Sentencia SOCIAL Nº 1647/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012833
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 714/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 930/2016
Recurrente: Isidoro
Representante: IVAN RAFAEL MARTIN AGUILAR
Recurrido: AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA (AMAYA)
Representante:OLGA MARIA MUÑOZ CAMACHO
Sentencia número 1647/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 18 de enero de 2018, en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Isidoro , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Iván Martín Aguilar; y como parte recurrida AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA,
por la letrada doña Olga Muñoz Camacho.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de octubre de 2016, don Isidoro presentó demanda contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía [en adelante, AMAYA] en la que suplicaba que se declarase el derecho al reingreso en un puesto de auxiliar de gestión nivel uno (emisorista), que había sido ofertado por el Servicio Andaluza de Empleo, y se le indemnizase por los daños perjuicios que afirmaba sufridos, conforme a la retribución correspondiente a la categoría profesional de especialista prevención extinción, desde la incorporación de la trabajadora seleccionada hasta la notificación de la sentencia que se dictase.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 930/2016, se admitió a trámite por decreto de 8 de noviembre de 2016, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 9 de enero de 2018.



TERCERO.- El 21 de febrero de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Isidoro , debo absolver y absuelvo a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA (AMAYA) de las peticiones formuladas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Isidoro , DNI N° NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (en adelante, AMAYA) como trabajador indefinido, con categoría de Especialista Prevención Extinción ME 107, en el CEDEFO Colmenar, con antigüedad de 19/06/2008, percibiendo salario conforme a las previsiones del Convenio Colectivo para los Trabajadores que Participen en la Prevención y Extinción de Incendios Forestales en Andalucía y en Actividades Complementarias (INFOCA) de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A., hoy Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (Cód. 7100490), aplicable a la relación laboral. (Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2 de octubre de 2015 se declaró la Incapacidad Permanente Total del actor, derivada de accidente no laboral. (Hecho no controvertido).



TERCERO.- Que en escritos fechados a 27 de octubre de 2015 (docs. N° 2 y 3 del ramo del demandante), el actor solicitó la reincorporación 'en el amplio catálogo de puestos' que se desempeñan en la Agencia AMAYA que 'no supongan exigencias físicas en tobillo' -afectado, y causa de la declaración de IPT-, al amparo de lo dispuesto en el art. 12.5 del Convenio de aplicación.

No se aporta por el actor el escrito de 4 de agosto de 2016, a través del cual afirma en demanda (hecho cuarto) que solicitó puesto de trabajo en cualquiera de las torres de vigilancia del dispositivo INFOCA, así como en el Centro Operativo Provincial COP-Málaga.

AMAYA ha realizado oferta al SAE el 1 de julio de 2016 ofertando puesto de trabajo como Auxiliar de Gestión Nivel Uno (emisorista), puesto que no fue propuesto al actor y respecto del cual solicita en demanda se acuerde su reingreso efectivo en la empresa. El documento de oferta al SAE se encuentra numerado como '3' en el ramo de AMAYA, y su contenido se da por reproducido, destacándose del mismo que todos los puestos ofertados son para contratos de duración determinada para la campaña de alto riesgo (bloque documental N ° 4 de AMAYA) o de interinidad.



CUARTO.- El artículo 12 del Convenio Colectivo INFOCA , establece: '1.-Los puestos de trabajo vacantes existentes en la Empresa cuya cobertura sea necesaria serán ofrecidos con carácter prioritario al personal indefinido o fijo discontinuo en activo mediante la convocatoria de un Concurso de Traslado y Promoción, el cual se llevará a cabo anualmente y durante el primer trimestre del año. Mediante este sistema se cubrirán exclusivamente las plazas vacantes correspondientes al Grupo de Retenes, incluyéndose también aquellas plazas vacantes del Grupo de Conductores que no puedan ser cubiertas por otros medios.

La cobertura por este procedimiento tendrá preferencia sobre cualquier otro sistema establecido. (...) 5- Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que, el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS y en su caso aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado. Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas. Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna. 6.- Por último, las vacantes no ocupadas por los procedimientos anteriores serán cubiertas mediante la oportuna convocatoria pública'.



QUINTO.- Por otra parte, en el Acta de Comisión Sindical por la que se aprueba el convenio colectivo, se dispone: 'Aquellos operadores de Consola que reúnan el perfil Administrativo, pasarán a regularse por el convenio de la Estructura Corporativa de EGMASA como AG2 (Auxiliares de Gestión 2).

Aquellos que no tengan el perfil de Administrativo pero cuenten con la capacidad necesaria para ello, se someterán a un Plan Formativo durante un periodo máximo de 2 años al objeto de adquirir los conocimientos requeridos, adquiriendo en ese momento la categoría de AG2.

Los Operadores de Consola que no cuenten con la capacidad necesaria para someterse al proceso formativo, adquirirán la categoría de Especialista Forestal, realizando las funciones propias de esta Categoría'

SEXTO.- La demandada cuenta con tres diferentes convenios colectivos, dependiendo de la actividad.

Según testifica en la vista D. Saturnino (Comité de empresa), al actor 'sólo se le puede aplicar el C.C. de INFOCA'.



QUINTO.- El 31 de enero de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda conforme a la súplica de la misma, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 9 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador -al que le había sido reconocida la situación de incapacidad permanente total- y le denegó el derecho a reincorporarse a un determinado puesto, decisión contra la que dicho demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 12.5 del Convenio colectivo para los trabajadores que participen en la prevención y extinción de incendios forestales en Andalucía y en actividades complementarias de la empresa de Gestión Medioambiental, S.A., durante los ejercicios 2007-2011 [en adelante, CCOL], argumentando que dicho artículo tenía que ponerse en relación con la afirmación contenida en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, en el que se hacía referencia a las plazas ofertadas por el Servicio Andaluz de Empleo para contratos temporales, sosteniendo que su único interés era el de volver a prestar servicios, y que, conforme al citado artículo, la empresa podía ofertarle una novación completa del contrato conforme a las condiciones de dichos contratos temporales, lo que aceptaba en cualquier momento, con la única limitación que la de su capacidad.

La parte recurrida defiende que el recurso no especifica con claridad el porqué de la aplicación errónea de la norma citada por parte de la sentencia, subrayando que lo primordial era determinar si había o no plaza vacante atendiendo a lo suplicado en la demanda, en la que pedía el reingreso en un puesto de auxiliar de gestión nivel uno (minorista), referido al ocupado por el personal seleccionado por el Servicio Andaluz de Empleo, plaza que no podía ofertársele por corresponder a una categoría profesional prevista en un convenio que no le era de aplicación, el de Convenio entre EGMASA y el personal de estructura corporativa (2006-2009).



TERCERO.- La norma citada en el recurso, aquel artículo 12 del CCOL, establece lo siguiente: Artículo 12. Cobertura de vacantes.

El sistema de cobertura de las vacantes y de nueva creación que se pudieran producir en el servicio de prevención y extinción de incendios forestales, establecido por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, se regirá conforme a los criterios que a continuación se detallan: 1. Los puestos de trabajo vacantes existentes en la Empresa cuya cobertura sea necesaria serán ofrecidos con carácter prioritario al personal indefinido o fijo-discontinuo en activo mediante la convocatoria de un Concurso de Traslado y Promoción, el cual se llevará a cabo anualmente y durante el primer trimestre del año. Mediante este sistema se cubrirán exclusivamente las plazas vacantes correspondientes al Grupo de Retenes, incluyéndose también aquellas plazas vacantes del Grupo de Conductores que no puedan ser cubiertas por otros medios. La cobertura por este procedimiento tendrá preferencia sobre cualquier otro sistema establecido.

2. Asimismo, se procederá a la cobertura de vacantes existentes no provistas por el procedimiento al que se refiere el ordinal anterior, y cuando concurran razones organizativas, derivadas de la modificación, creación o desaparición de ocupaciones en el dispositivo. En tal caso, la empresa comunicará al trabajador y a sus representantes legales la decisión adoptada, con una antelación mínima de 30 días a su efectividad.

3. Como consecuencia de las necesidades establecidas en el apartado anterior, la reubicación se producirá preferentemente en el ámbito de la provincia y, en todo caso, en el lugar más cercano al domicilio familiar del trabajador.

4. Terminados los anteriores procesos, y con anterioridad a la formulación de la oferta de empleo dirigida al personal de nuevo ingreso, se ofertarán las ocupaciones disponibles al personal en situación de excedencia voluntaria, debiendo estos reunir, con carácter previo a su incorporación, los requisitos de la vacante ofertada en los términos establecidos en este convenio.

5. Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado.

Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas.

Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna.

6. Por último, las vacantes no ocupadas por los procedimientos anteriores serán cubiertas mediante la oportuna convocatoria pública. Artículo 13. Período de contratación de los fijos discontinuos. Los trabajadores, que a 31 de diciembre de 2007 tuvieran la condición de fijos discontinuos mantendrán, como período mínimo de contratación durante la vigencia de este convenio, aquel que tuviese reconocido a esta fecha, sin perjuicio de que durante la vigencia del mismo, pudieran extender su período de contratación o transformar su relación laboral en indefinida a tiempo completo. Para el caso de trabajadores adscritos al grupo logístico en el convenio anterior, y que mantenían un período de contratación de 8 meses, éste se verá incrementado a 9 meses a partir de la firma de este convenio, manteniéndose el resto de estos trabajadores fijos discontinuos con los 6 meses de contratación indicados para este grupo, independientemente de las transformaciones a indefinido a tiempo completo que pudieran realizarse durante la vigencia del convenio.



CUARTO.- En el presente supuesto, del relato de hechos probados -cuya revisión no se ha pedido- interesa destacar a los efectos del recurso los extremos siguientes: Don Isidoro -parte recurrente- prestó servicios para AMAYA -parte recurrida- con la condición de trabajador indefinido y con la categoría profesional de especialista en prevención y extinción de incendios.

La entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de bombero forestal.

Así mismo, solicitó primeramente su reincorporación 'en el amplio catálogo de puestos' de la empresa, que no supusiesen exigencias físicas en su extremidad inferior, motivo de la incapacidad reconocida.

Ante el silencio de la empresa, presentó demanda en la que suplicaba que se declarase el derecho al reingreso en un puesto de auxiliar de gestión nivel uno (emisorista), que había sido ofertado por el Servicio Andaluza de Empleo, y se le indemnizase por los daños perjuicios que afirmaba sufridos, conforme a la retribución correspondiente a la categoría profesional de especialista prevención extinción, desde la incorporación de la trabajadora seleccionada hasta la notificación de la sentencia que se dictase.

Aquella oferta pública de empleo supuso la contratación de trabajadores para atender circunstancias de la producción o para sustituir a empleados con derecho a reserva del puesto, con una duración, en ambos casos, desde el 27 de julio al 15 de octubre de 2016.



QUINTO.- la magistrada de instancia, que desestima finalmente la pretensión del trabajador, tras precisar que la cuestión que se le plantea versa sobre el alcance del derecho de reincorporación al trabajo del actor después de haber sido declarado en situación de IPT, sostiene que el trabajador, pese a corresponderle la carga probatoria, no ha acreditado la existencia de VACANTE para un puesto compatible con su incapacidad, porque la plaza solicitada, AUXILIAR DE GESTIÓN NIVEL UNO (EMISORISTA), no pertenece al Convenio Colectivo de INFOCA, sino al Colectivo de Estructura, no pudiendo optar a una plaza que no consta en su convenio colectivo.

Seguidamente, argumenta que si bien la Comisión Sindical (referida en el hecho quinto), contempló la posibilidad de que los operadores de consola se integrasen en el marco regulatorio de otro de los convenios colectivos aplicables, como auxiliares de gestión nivel 2, de cumplirse determinados requisitos, no fue ésta la que solicitó el trabajador sino la de auxiliar de gestión nivel 1, que no tenía equivalencia en el convenio.

Por otro lado, rechaza el análisis relativo a las plazas de vigilante de torres, por haberse hecho referencia a las mismas en el periodo probatorio.

Y, por último, en relación a las plazas ofertadas al SAE, argumenta que queda acreditado documentalmente que las mismas se referían a contratos temporales por campaña de alto riesgo en verano (el testigo Sr Saturnino , afirma que 'con un máximo de cinco meses'), por circunstancias de la producción y por interinidad, siendo así que el actor es indefinido (ofertarle cualquiera de dichas plazas implicaría una novación contractual contraria a los intereses laborales del actor, sin perjuicio de que, por ende, hubiera precisado la previa autorización de la Consejería de Hacienda, conforme al art. 24.2 de la Ley 10/2016, de 27 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2017).



SEXTO.- Como se ha expresado anteriormente, el razonamiento que sustenta el motivo de infracción se centra exclusivamente en que la existencia de puestos cubiertos temporalmente debía dar lugar a su reincorporación, conforme a la norma invocada como infringida.

Se ha optado por trascribir íntegramente la norma citada, aquel artículo 12 del CCOL -es cierto que las relaciones laborales entre la empleadora y su personal presenta una compleja regulación, aplicándose tres convenios distintos, según pudo comprobarse en la sentencia de esta Sala, de 1 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 343/2018]-, pues la lectura en su integridad de dicha normativa permite comprobar que la reincorporación que pide don Jesús Carlos , tras la incapacidad permanente reconocida, no puede producirse si de lo que se trata es de hacerlo en puestos cubiertos por personal contratado temporalmente.

Así, el propio epígrafe del citado artículo 12 va referido a la cobertura de vacantes, precisándose en primer lugar que sean vacantes ya existentes o de nueva creación, lo que implícitamente está haciendo mención a una relación de puestos de trabajo previa, extremo que la sentencia de instancia descarta por completo que exista, lo que se refuerza con el apartado 1 de dicho artículo, que prevé que se recurra al concurso de traslados y a la promoción interna para la cobertura de determinados puestos, o, en su caso, según el apartado 2, mediante decisiones de naturaleza organizativa, acudiéndose solo a la cobertura de ocupaciones disponibles mediante oferta de empleo dirigida a personal de nuevo ingreso, lo que nuevamente refuerza la idea de que la contratación temporal, ya eventual, ya interina, queda al margen de las previsiones de esta norma.

Y si cupiese alguna duda de ello, a diferencia de lo que ocurría con el personal de retén y conductores, cuya cobertura se podía producir con personal indefinido -es el caso del trabajador- o fijo discontinuo, según el apartado 1, la reincorporación que demanda el trabajador, prevista en el apartado 5 de dicho precepto, va referida únicamente a los trabajadores Fijos y Fijos Discontinuos, condición de la que carece don Isidoro .

No desconoce esta Sala la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 2018 [TS ROJ: 1703/2018], que reconoce la equiparación de derechos y condiciones del personal indefinido con el fijo que presta servicios en AMAYA en materia de promoción profesional. Pero de lo que no hay duda es de que la reincorporación solo puede producirse respecto de una plaza vacante, como igualmente se precisa en dicho apartado 5, lo que conduce nuevamente al rechazo de su pretensión.

Por último, una interpretación sistemática permite reforzar la conclusión que vienen manteniéndose, pues el CCOL, en su artículo 11, y bajo el epígrafe Modalidades de contratación, establece una regulación particularizada de la contratación temporal, y diferenciada, por tanto, de la cobertura de vacantes en la que se enmarca el derecho al reingreso desde la situación de incapacidad permanente.

En todo caso, de admitirse la tesis del trabajador, que habría presupuesto la aceptación de una contratación temporal, reduciría la indemnización a reconocer, a tan solo la duración de los mismos.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia no infringió el artículo 12.5 del CCOL, lo que conduce al rechazo del motivo planteado SÉPTIMO. En consecuencia con todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Isidoro , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 18 de enero de 2018.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 071418; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 071418. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.