Sentencia SOCIAL Nº 1647/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2848/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM.1647/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. FRANCISCO
MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2848/18 , interpuesto por DOÑA Antonieta contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 12 de Julio de 2018 , en Autos núm. 132/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Antonieta en reclamación de DESPIDO, contra GRASER TURISMO SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Julio de 2018 , con el siguiente fallo: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Doña Antonieta contra GRASER TURISMO SL se declara la Improcedencia del Despido condenando a la empresa demandada a que a su opción proceda a la readmisión en la misma forma y condiciones que tenía dicha trabajadora con el abono de salarios dejados de percibir o que la indemnizase con la cantidad de 67.613,09 euros' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Doña Antonieta con DNI NUM000 ha venido prestando servicios desde el 27 de marzo de 1984 como Ayudante de Restaurante y salario dia de 64,71 euros por todos los conceptos .Los servicios los ha prestado en el centro de trabajo Hotel Carmen Granada .

2º.- Con fecha 12 de enero del 2018 se comunica a la trabajadora la extinción de la relación laboral ' por causas organizativas y por disminución del trabajo en el último trimestre '.

No ha quedado acreditado la causa o motivo que determina el despido. La empresa ha reconocido la improcedencia del despido por no cumplimiento de los requisitos formales. Ofreciendo a la trabajadora una indemnización de 67.613,09 euros La empresa ha despedido el 12 de enero del 2018 a cuatro trabajadores , una de ellas la actora , y el 17.11.2017 a dos trabajadores A 12 de enero del 2018 la plantilla de la empresa son 55 trabajadores 3º. - Por el actor se promovieron actos de conciliación en fecha 12 .1.2018 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin avenencia' , interponiendo posteriormente demanda .

4º .- La trabajadora no ostenta la condición de representante de los trabajadores'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Antonieta , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una sola vertiente: desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

Por su parte y al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , la empresa demandada solicitó la modificación del relato fáctico de la sentencia.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la revisión fáctica interesada en el escrito de impugnación presentado por la empresa demandada, se solicita al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la JRJS la modificación del hecho probado primero de la sentencia, con base en el informe de vida laboral de la trabajadora aportado con la demanda, a fin de que quede redactado de la siguiente manera: 'Doña Antonieta , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios desde el 27 de marzo de 1984 como Ayudante de Restaurante, con contratos fijos discontinuos y finalmente como indefinido y salario día de 64,71 euros por todos los conceptos. Los servicios los ha prestado en el centro de trabajo Hotel Carmen Granada.

Los días efectivamente trabajados desde el inicio de su relación laboral el 27 de marzo de 1984, hasta el 11 de febrero de 2012, son 8.475 días'.

Al respecto, debe indicarse con carácter general que en el trámite de impugnación del recurso, la parte recurrida puede alegar motivos subsidiarios de confirmación del fallo, que no hayan sido tenidos en cuenta, en la sentencia ( art. 197.1 LRJS ), si bien, dicha posibilidad exige que se observen 'análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso', lo que implica, que de articular algún motivo subsidiario, habrá de cumplirse lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 196 LJS, en relación con el 193 LJS, por lo que resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Pues bien, en el presente caso la modificación interesada debe rechazarse por falta de apoyo documental, por cuanto no obra en las actuaciones el informe de vida laboral de la trabajadora que se dice fue acompañado con la demanda, habida cuenta que con esta última solo se adjuntaron la carta de despido y el acta del CMAC.

Y por otra parte, se interesó en la demanda como prueba documental la aportación de la vida laboral de la empresa, en la que consta únicamente el último contrato indefinido suscrito entre las partes.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación incorrecta del artículo 56 y Disposición Transitoria Undécima del ET , en relación con el artículo 110.1 de la LRJS y doctrina jurisprudencial en cuanto al límite de la indemnización por despido improcedente, al entender que debe reconocerse una indemnización de 81.049,27 €, por cuanto la misma no supera el límite máximo legalmente previsto a fecha de 12.2.2012, con aplicación de los parámetros expuestos en la sentencia.

Con carácter previo y en consonancia con la desestimación de la revisión fáctica interesada por la empresa, no pueden descontarse en el cómputo de la antigüedad de la actora a efectos del despido los días que solicita por entender que a lo largo de la vida laboral de la trabajadora existieron periodos en los que prestó servicios como fija discontinúa, al no haber sido acreditado dicho extremo, no constando por el contrario referencia alguna en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que se parte de la fecha de inicio de la relación laboral para el cálculo de la correspondiente indemnización.

Sentado lo anterior, la sentencia impugnada fija la cuantía a indemnizar a la trabajadora en 67.613,09 €, al entender que a fecha de 12.2.2012 se había superado el límite máximo legalmente previsto.

Al respecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1 del ET y la Disposición Transitoria 11ª del ET , desde la entrada en vigor de la reforma laboral, 12-2-2012, para fijar la indemnización por despido improcedente hay que estar a la fecha de formalización del contrato, de modo que respecto de los contratos formalizados previamente a 12-2-2012 , el cálculo indemnizatorio se hace en dos tramos: a) Por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12-2-2012, el cálculo se hace a razón de 45 días de salario por año de servicio.

b) Por el tiempo de prestación de servicios posterior al 12-2-2012, a razón de 33 días de salario por año de servicio.

La indemnización está topada en 720 días (24 mensualidades) salvo en el caso de que, considerando los servicios previos al 12-2-2012, se superase tal cantidad; supuesto en el que se mantiene el tope de 42 mensualidades previo a la reforma laboral, sin que dicho importe pueda ser superior a 1.260 días (42 mensualidades), en ningún caso ( STS 18-2-16 ).

Puede, por tanto, decirse que quien a 12-2-2012, fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012, tuviera ya el derecho a una indemnización superior a 24 mensualidades (720 días de salario), se le sigue reconociendo, siempre con el tope máximo de 42 mensualidades que reconocía la anterior regulación, derecho que queda congelado, ya que la indemnización no se va a incrementar dure lo que dure posteriormente la relación laboral.

Aplicando la expuesta doctrina al caso que nos ocupa se evidencia que la actora, si bien a fecha de 12.2.2012 habría superado el límite genérico de 720 días de salario, debe aplicarse para dicho periodo la limitación anterior de 42 mensualidades, la cual, cifrada en 81.534,60 € en base al salario acreditado, no se superaba a dicha fecha, atendidos el salario y la antigüedad acreditada, por cuanto la indemnización alcanzaría la suma de 81.049,27 € expuesta en el recurso.

En consecuencia, con estimación del recurso que nos ocupa, procede revocar parcialmente la sentencia impugnada en los términos expuestos.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta , contra la sentencia dictada el día 12/7/2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada , en los autos nº 132/18 seguidos a su instancia contra la empresa GRASER TURISMO SL, en ejercicio de acción de despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en cuanto a la indemnización a cuyo abono se condena opcionalmente a la empresa demandada, que se concreta en 81.049,27 €.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2848.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2848.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe