Sentencia SOCIAL Nº 1647/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1457/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1457/2019

NIG PV 20.05.4-19/000565

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000565

SENTENCIA N.º: 1647/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 17 de Mayo de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES(GARANTIA DE INDEMNIDAD)(DSP), y entablado por DOÑA Hortensia , frente a la - ahora recurrente-, 'ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA', interviniendo en el procedimiento el MINISTERIO FISCALy como - parte interesada no demandada- el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'La demandante, doña Hortensia, ha venido trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA, con categoría profesional de Técnica Auxiliar de Biblioteca- Biblioteca central, con antigüedad del día 2-07-2007 y percibiendo un salarios de 2.717,31 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

2º.-)Es de aplicación el Estatuto de la Entidad Pública Empresarial Donostia Kultura publicado en el BOG el día 7/03/2007, así como el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal al servicio del Ayuntamiento de Donostia.

3º.-)La demandante viene prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales que obran a los folios 102 a 146 de autos y se dan por reproducidos.

4º.-)El día 12/03/2018, las partes suscribieron un contrato temporal de relevo, con vigencia hasta el día 11/03/2022, en virtud del cual la demandante prestaría servicios a jornada completa y el trabajador relevado sería don Luis Alberto, Técnico Auxiliar de Biblioteca, que había reducido su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75% para poder acceder a la situación de jubilación parcial.

5º.-)Instado por el INSS informe de la Inspección de Trabajo sobre la idoneidad de la demandante para ser trabajadora relevista, se emitió informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa el día 27/11/2018, que obra a los folios 76 y siguientes de autos y se da por reproducido, en el que se determinaba que la demandante había adquirido la condición de trabajadora fija (indefinida) de la empresa desde el momento en que se superó el plazo de contratación de 24 meses en un período de 30 meses y en todo caso desde que se había superado el plazo máximo de 3 años ampliable a cuatro por convenio colectivo del contrato de obra celebrado en el año 2009, por lo que al contrato de fecha 12/03/2018 suscrito entre las partes no era aplicable la modalidad de relevo al ser indefinido con anterioridad a su celebración.

6º.-)La entidad demandada, Entidad Pública Empresarial Donostia Kultura, recibió comunicación del INSS del día 13/12/2018, por la que se determinaba que la demandante no cumplía los requisitos para ser trabajadora relevista, adjuntando el informe de la Inspección de Trabajo.

7º.-)Entidad Pública Empresarial Donostia Kultura comunicó a la demandante mediante escrito que obra al folio 86 de autos y se da por reproducido que dada la comunicación del INSS, al no cumplir el contrato de relevo los requisitos legales, debían contrata a un nuevo relevista para cubrir la jubilación parcial del Sr. Luis Alberto y por ello su contrato había quedado sin objeto y debía extinguirse con efectos del día 21/01/2019.

8º.-)La demandada ofreció a la demandante un contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada, que esta rechazó. El día 1/03/2019, suscribieron nuevo contrato temporal a tiempo parcial bajo categoría de Técnico-Auxiliar de Biblioteca, a jornada completa, que obra a los folios 144 y siguientes de autos y se da por reproducido.

9º.-)La demandante no es ni ha sido en el último año representante legal ni sindical de los trabajadores.

10º.-)Presentada papeleta de conciliación, se celebró el preceptivo acto, con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por doña Hortensia frente a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA y en consecuencia DECLARO NULO el despido de la demandante de fecha 21/01/2019. CONDENO a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA a la READMISIÓN inmediata de doña Hortensia así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 89,34 euros diarios brutos.

CONDENO a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA al abono de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DOÑA Hortensia.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Agosto, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 1 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en su integridad la demanda dirigida por Dña. Hortensia frente a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA - en adelante, DONOSTIA CULTURA - y ha declarado nulo el despido de la demandante de fecha 21 de enero de 2019, condenando a la demandada a su inmediata readmisión y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 89,34 euros diarios brutos.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la demandada 'DONOSTIA KULTURA', dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que no discuten que la relación laboral no debiera ser indefinida, pues se extinguió la misma porque la Inspección de Trabajo había declarado la inidoneidad de la demandante para ser relevista a causa del carácter indefinido de la relación laboral, pero que la demandada actuó conforme a Derecho, del único modo que podía hacerlo, dado que no podía legalmente convertir el contrato de la demandante en contrato indefinido por así impedirlo la norma denunciada; que no se ha vulnerado por la demandada la garantía de indemnidad de la demandante, pues no se le ha impedido reclamar y que no hay ninguna actuación de la trabajadora ni represalia de la empresa a esa actuación; que la empresa comunicó a la demandante la extinción del contrato de relevo cuando recibió Resolución del INSS indicando que no reunía los requisitos para tal contrato y, sin solución de continuidad, le ofreció el único contrato que legalmente podía ofrecerle para mantener vivo el vínculo laboral; que, por lo dicho, el despido debiera ser, en todo caso, improcedente y que tampoco cabe condenarle al abono de indemnización de daños y perjuicios.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes:la demandante viene prestando servicios para la demandada desde julio de 2007 en virtud de sucesivos contratos temporales; el 12 de marzo de 2018, las partes suscribieron contrato de relevo a jornada completa con vigencia hasta el 11 de marzo de 2022, para cubrir la jornada reducida de un trabajador en situación de jubilación parcial; el INSS instó Informe a la Inspección de Trabajo sobre la idoneidad de la demandante para ser trabajadora relevista, emitiéndose tal Informe el 27 de noviembre de 2018, en el que se determinaba que la demandante había adquirido la condición de trabajadora fija (indefinida) de la empresa desde el momento en que se superó el plazo de contratación de 24 meses en un período de 30 meses y en todo caso desde que se había superado el plazo máximo de 3 años ampliable a cuatro por Convenio Colectivo del contrato de obra celebrado en el año 2009, por lo que al contrato de fecha 12 de marzo de 2018 no era aplicable la modalidad de relevo al ser indefinido con anterioridad a su celebración; la demandada recibió comunicación del INSS del 13 de diciembre de 2018, por la que se determinaba que la demandante no cumplía los requisitos para ser trabajadora relevista, tras lo que comunicó a la demandante que, dada la comunicación del INSS, al no cumplir el contrato de relevo los requisitos legales, debían contratar a un nuevo relevista para cubrir la jubilación parcial del relevado y que su contrato había quedado sin objeto y debía extinguirse con efectos del día 21 de enero de 2019; la demandada ofreció a la demandante contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada, que esta rechazó; el 1 de marzo de 2019 suscribieron nuevo contrato temporal a tiempo parcial bajo categoría de Técnico-Auxiliar de Biblioteca, a jornada completa.

En primer lugar, hemos de recordar el tenor de la denunciada Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que, bajo el rótulo de 'Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral', prevé lo siguiente:

' Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

Cuatro. Las Administraciones Públicas promoverán en sus ámbitos respectivos el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

Cinco. La presente disposición, que tiene vigencia indefinida y surtirá efectos a las actuaciones que se lleven a cabo tras su entrada en vigor, se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución , en lo relativo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistema de responsabilidad de todas lasAdministraciones.'.

Pues bien, a tenor de estas previsiones legales es claro, como manifiesta la empresa demandada, que no podía proceder a atribuir a la relación laboral de la demandante la condición de indefinida, pues ello solo cabe mediante resolución judicial. Ahora bien, tampoco podía la demandada contratarla por contrato de relevo, habida cuenta de la objeción planteada por la Inspección de Trabajo y el INSS, dado que, en realidad, tenía la condición de indefinida por las irregularidades cometidas en su contratación, tal como consta en el Informe de referencia.

Cabría preguntarse, pues, cuál era la conducta correcta que podía haber seguido la empresa demandada, o si existía realmente una posible correcta actuación, teniendo en cuenta la realidad de la contratación irregular de la demandante, de las previsiones legales ordinarias del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia social y también la norma que ahora se denuncia en el recurso. Pero no es la función de los Tribunales ni, por ello, la de esta Sala la de determinar cómo debió haber actuado la demandada, a modo de consejo, dictamen o recomendación, sino la de calificar en Derecho la actuación que realmente siguió.

Y tal actuación es la que se ha descrito y que la instancia ha calificado de despido nulo, siendo esto lo que ha de analizarse ahora.

A.-SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO COMO DESPIDO.

De un lado, la extinción del contrato de la demandante, en los términos indicados, constituye un despido, algo que, por otra parte, no niega la demandada. Repárese que el Suplico de su recurso presente se dicte Sentencia '(¿) estimando íntegramente el recurso y revocando la sentencia declare el despido como improcedente ¿ artículo 56 del ET -(¿). De ahí que la calificación de la extinción como no ajustada a Derecho, esto es, como un despido, está fuera de duda o, al menos, fuera del debate planteado en esta sede de suplicación, sin que quepan más disquisiciones al respecto.

A.-SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO: NULIDAD O IMPROCEDENCIA. VULNERACIÓN O NO DE LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD.

Resta, pues, plantearse si el despido fue correctamente calificado como nulo por la instancia o si, por el contrario, debió ser calificado como improcedente como pretende la demandada.

Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración del artículo 24.2 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, hemos de analizar esta cuestión. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias - a destacar las Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06, 125/2008, 92/2009, 76/2010, 6/2011, 10/2011 - reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24 CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario'. Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia 7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que ' si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de radicalmente nula', fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.

Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 - Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: '(¿) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a)la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; yb)el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.

Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo.(¿)'.

Pues bien, esta doctrina es de plena aplicación al caso que nos ocupa. En efecto, de un lado, hemos de resaltar la condición de trabajadora indefinida de la demandante, al menos desde el punto de vista teórico, a la luz del Informe de la Inspección de Trabajo y de la Resolución del INSS negando la idoneidad de la actora para suscribir contrato de relevo, precisamente por tal condición de indefinida a consecuencia de varias irregularidades en su contratación temporal. De otro lado, ha de resaltarse que la demandada, una vez conocida tal Resolución, procedió a extinguir el contrato de trabajo de relevo a tiempo completo que la vinculaba a la demandante, ofreciéndole un contrato a tiempo parcial que la demandante rechazó. Extinción que carecía de causa alguna, como lo revela con claridad la asunción que la propia demandada hace del su carácter de despido improcedente.

Pues bien, se trata ahora, de averiguar si la extinción de esta relación laboral, en los términos indicados, se ha adoptado por la empresa demandada como respuesta-represalia al ejercicio por la demandante de acciones derivadas de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Recuérdese que no consta que la actora hubiese actuado denunciando por sí misma, siendo así que la Sentencia recurrida refiere que la propia demandante admite no haber denunciado. Sin embargo, existen, como ya se ha reiterado, actuaciones inspectoras que han calificado de indefinida la relación laboral de la demandante por mor de las varias irregularidades habidas.

Así las cosas, lo cierto es que la empresa ha reaccionado a la actuación de la Inspección de Trabajo extinguiendo el contrato de relevo, que el INSS ya había rechazado, y no ofreciéndole otro distinto de similar contenido, sino uno de condiciones muy inferiores - a tiempo parcial del 50% de jornada frente a la contratación a tiempo completo que tenía -, lo que, como la juzgadora a quo manifiesta, ha impedido el ejercicio por parte de la demandante de una acción judicial declarativa de su condición de indefinida. Además, los actos posteriores de la propia demandada, que ha contratado a la demandante algo más de un mes después del despido, mediante un contrato de sustitución a jornada completa, revelan que no ha tenido problema en tal contratación una vez extinguida la relación laboral anterior, cuya calificación de indefinida se hizo por la ITSS.

Siendo estos los hechos acontecidos, entendemos que existen indicios suficientes para considerar que la decisión empresarial de extinguir la relación laboral con la demandante ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, esto es, a ejercitar acciones judiciales - o, en el caso, a poder entablarlas para obtener una declaración judicial de su condición de trabajadora indefinida y así salvar los obstáculos de la D. A. 43ª Ley 6/2018, así como evidencia que es respuesta a la calificación que de la relación laboral hizo la Inspección de Trabajo -.

Indicios que no han venido destruidos por la empresa, que se ha limitado a sostener en sede de suplicación, la improcedencia de la decisión extintiva, sin aportar, como exige el artículo 181.2 LRJS y la jurisprudencia ordinaria y constitucional, una vez concurrentes tales indicios, ' una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Debiendo aclararse que, en el caso enjuiciado, el tenor de la D. A. 43ª Ley 6/2018 no constituye tal justificación, pues en todo caso la demandada no venía obligada a la extinción de la relación laboral, sino a modificar la naturaleza de la contratación, que no podía ser la de relevo, sin que quepa entrar a más elucubraciones al respecto.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DONOSTIA KULTURA', frente a la Sentencia de 17 de Mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 111/19, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1457-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1457-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.