Sentencia Social Nº 1648/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3148/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

Recurso Suplicación 3148/2009

Recurso contra Sentencia núm. 3148/09

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a uno de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1648/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3148/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 94/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Pablo Jesús , asistido del Letrado D. Alejandro Perez Marsa Mira y representado por la Procuradora Dª. ALICIA RAMIREZ GOMEZ, contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA asistida del Letrado D. Manuel Berenguer Escoda y la mercantil MORTEROS NIVELANTES, S.L. asisitido del Letrado D. JUAN MONEDERO GONZALEZ, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de junio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Pablo Jesús, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 275 y la mercantil MORTEROS NIVELANTES , S.L, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO. debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Pablo Jesús , con DNI NUM000, con categoría de oficial Albañil, sufrió un accidente de trabajo el día 02-10- 07, mientras prestaba servicios para la empresa mercantil Morteros Nivelantes SLU, dedicada a la actividad de Construcción, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 18-09-08 se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: Hernia Discal central L4-L5- , intervenida, con antecedentes de herida contusa en mano derecha; siendo dictada Resolución , por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 29-09-08 , por la que se declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable conforme al baremo nº 110, según la Orden Ministerial de 16-01-91, con la cuantía de 1.780 euros, siendo responsable de las prestaciones la Mutua demandada. TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa que fue desestimada mediante Resolución de fecha 11- 12-08. CUARTO.- La base reguladora de la Invalidez Permanente Total que solicita la parte actora, es de 1.716,66 euros/mes , y la Parcial de 1.413,25 euros/mes, que no ha sido controvertida por las partes. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "Discopatía Lumbar L4-L5-; L5-S1 , con inestabilidad segmentaria y Radiculopatía crónica S1 derecha, que ha sido intervenida con Laminectomía y Fijación Mecánica con sistema Dynesis a nivel L4-L5-; recuperando una buena funcionalidad y con mejora de su cuadro de lumbalgia mecánica previa a la intervención. Limitación de la movilidad lumbar y molestias a trabajos de esfuerzo con sobrecarga de la zona lumbar. Marcha normal y también talones y punta de pies, acuclillamiento completo. Flexión de tronco limitada a 35 dedos suelo. SEXTO.- Se ha emitido el correspondiente Informe de la Inspección de Trabajo, que obra incorporado en Autos".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en suplicación la representación letrada de la parte actora la sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Alicante que desestima su pretensión principal sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y también su pretensión subsidiaria sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo; habiendo sido impugnado el recurso de contrario por la Mutua codemandada, como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interpone el primero de los motivos del indicado recurso que tiene por objeto la modificación del hecho probado quinto, para el que se propone la siguiente redacción: "El actor sufre las siguientes Lesiones: "Discopatía Lumbar L4-L5, L5-S1, con inestabilidad Segmentaria Intervenidas con Laminectomía y Fijación Dinámica con sistema Dynesis a nivel L4-L5-S1 (03-01-08). Radiculopatía crónica S1 derecha moderada. Sintomatología de meniscopatía interna en rodilla derecha. Todas dichas lesiones le provocan las siguientes secuelas: Limitación en la movilidad de la columna lumbar con resultado de rigidez grave-severa con importante déficit funcional de la columna. Lumbalgia crónica. Síndrome post cirugía columnar sintomatológico. Radiculopatía Crónica S1 derecha moderada. Gonalgia derecha. Limitación de la movilidad lumbar y molestias a trabajos de esfuerzo físico con sobrecarga de la zona lumbar y miembros inferiores."

La revisión transcrita se apoya "con informes de la Propia Seguridad Social", sin más especificación, lo que determina su fracaso ya que como recordaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas , en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos "... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, "sin referencias genéricas", ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo , naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la Sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al Juzgador de instancia...".

TERCERO.- Por el cauce del apartado c del art. 191 de la LPL se introduce el segundo y último motivo del recurso que tiene por objeto el examen del Derecho aplicado en la Sentencia de instancia a la que se imputa la infracción del art. 137 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ya que la defensa del recurrente considera que dadas las lesiones que padece el actor como consecuencia del accidente de trabajo está imposibilitado de una forma total para su profesión habitual que es la de albañil la cual conlleva constantes y continuados esfuerzos físicos que no puede realizar, citando al respecto diversas Sentencias de este Tribunal de las que transcribe diversos párrafos, tras lo cual concluye solicitando que se le reconozca afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual , derivadas ambas de accidente de trabajo.

Pese a la forma deficiente en que se efectúa la censura jurídica habida cuenta de la denuncia genérica de normas que la misma contiene, pareciendo desconocer el contenido de los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral y en definitiva la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, tal y como ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias 294/93, de 18 de octubre, y 71/02, de 8 de abril , no es menos cierto que como también tiene dicho este Tribunal (véase su Sentencia 18/1993, de 18 de enero) "...desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso , sino su contenido , esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte...". En el presente caso resulta claro que lo que en definitiva denuncia el recurrente es la infracción del articulo 136 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 137 apartados 3 y 4 del mismo texto legal en su redacción original, vigente por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto normativo , por lo que procede entrar en el examen del motivo en aras a colmar al máximo el derecho a la tutela legal efectiva.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea , sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831 ]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso, del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia y de las afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídicas, a los que habrá que estar al no haber prosperado las modificaciones postuladas por la defensa del recurrente, interesa destacar: que el demandante que tiene 31 años , es albañil y sufrió accidente de trabajo el 2-10-07, presentando el siguiente cuadro de secuelas: Discopatía lumbar L4-L5; L5-S1, con inestabilidad segmentaria y radiculopatía crónica S1 derecha, que ha sido intervenida con laminectomía y fijación mecánica con sistema Dynesis a nivel L4-L5 , recuperando una buena funcionalidad y con mejora de su cuadro de lumbalgia mecánica previa a la intervención. Limitación de la movilidad lumbar y molestias a trabajos de esfuerzo con sobrecarga de la zona lumbar. Marcha normal y también talones y punta de pies, acuclillamiento completo. Flexión de tronco limitada a 35 dedos suelo.

Del cuadro clínico expuesto se evidencia que el demandante si bien puede seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil al haber recuperado, tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido, una buena funcionalidad a nivel de raquis lumbar, no puede desconocerse que la profesión de albañil requiere una frecuente y habitual movilidad de la columna, así como bipedestación prolongada y, en ocasiones , carga de pesos, por lo que las molestias que el demandante presenta debido a la radiculopatía crónica S1 derecha y su limitación en cuanto a la flexión lumbar, lleva a concluir que el mismo se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo ya que la mayor penosidad a la que se ve sometido en el desempeño de su profesión habitual por las limitaciones orgánicas y funcionales que le aquejan se traduce en una disminución de su rendimiento no inferior al 33 por ciento respecto del que es normal en dicha profesión y por consiguiente procede estimar la pretensión ejercitada subsidiariamente en la demanda lo que determina la estimación parcial del recurso y la revocación de la Sentencia impugnada a fin de declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo , con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base mensual no controvertida de 1.413,25 euros, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fraternidad-Muprespa al abono de la referida indemnización de la que se descontará lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes (1.780 euros), con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su condición de sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes, sin que quepa condenar a la Tesorería General de la Seguridad Social en condición de reaseguradora habida cuenta de la exclusión de las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial del ámbito del reaseguro obligatorio que prevé el art. 63.2 R.D. 1993/1995 .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Pablo Jesús, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 15 de junio de 2009, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad-Muprespa y la empresa Morteros Nivelantes, S.L.; y revocando la Sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria de la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual , derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 33.918 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fratenidad-Muprespa al abono de la indicada indemnización de la que se descontará lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes (1.780 euros), declarando asimismo la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.