Sentencia Social Nº 1648/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1689/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1689/2015 - JM SENTENCIA Nº 1648/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1689/2015 (JM)
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a nueve de junio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1648/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua de Andalucía y Ceuta,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 729/12;ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mutua de Andalucía y Ceuta contra D.

Benedicto , Novamármol Chiclana S.L., la Tesorería General de la Seguridad Social, Lindemar de Mármoles S.L., Mutua Asepeyo, Novoencimeras S.L., Mutua Ibermutuamur, Construcciones Pepe Ortega S.L., Mutua MC Mutual y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/12/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El codemandado, D. Benedicto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1976, con DNI nº NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM002 , trabajaba en Construcciones Pepe Ortega S.L., desde el 20 de enero de 2011 hasta el 20 de abril de 2011, como Oficial de albañil, y anteriormente desde 11.01.2001 al 28.02.2011 en la empresa Novomarmol Chiclana S.L.L., con la categoría de Oficial marmolista.

La empresa tenía cubierta las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur.

La Empresa Novomarmol Chiclama S.L., y Novoencimera S.L., (grupo de empresas), tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Cesma.



SEGUNDO.- El trabajador causó baja IT-recaída derivada de enfermedad profesional (IT de fecha 03.12/2009 a 19.10.2010, por silicosis crónica simple) y alta en fecha 21.02.2011, siendo la Mutua que cubría las contingencias profesionales Ibermutuamur.

Por ésta, mediante escrito de 23.11.2011, presento ante la Entidad Gestora expediente previo para la valoración de las secuelas que el trabajador presentaba tras el alta médica, incoándose expediente de invalidez, dictándose resolución por el INSS de fecha de salida 22.02.2012, por la que se declara al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una pensión del 55,00% de su base reguladora 1.366,53 €, con fecha de efectos 28.01.2012 a cargo de la Mutua de Andalucía y Ceuta.



TERCERO.- En el informe de síntesis de fecha 02.12.2011, se determina el cuadro clínico-laboral 'Limitado para actividades en la que haya exposición a polvo de sílice. Patología incluida en el cuadro de enfermedades profesionales según RD 1299/2006 con código 4 A0103'.



CUARTO.- El trabajador según su vida laboral, trabajó en la empresa Novomarmol Chiclana, desde 11 de enero de 2001 hasta 28 de febrero de 2010, cuyas contingencia profesionales estaban cubiertas por la Mutua Cesma.



QUINTO.- Mostrando la Mutua demandante disconformidad con la IPT, y subsidiariamente con la atribución de la responsabilidad, se presentó reclamación previa que era desestimada en resolución del INSS de fecha 12.06.2012. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La Mutua de Andalucía y Ceuta interpone demanda oponiéndose a la resolución de la Entidad Gestora por la que se reconoció al beneficiario Sr. Benedicto , una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en un único motivo, en el que en diversos ordinales mezcla alegaciones de hecho y de derecho, que se intentarán desglosar en la medida de lo posible, en aplicación del derecho de tutela judicial efectiva.



SEGUNDO: En primer lugar se alega, con invocación de los Arts. 137.4 de la LGSS , y 45.1 de la Orden de 15-4-1969, y asimismo con cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, (que como se sabe no constituyen jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil ), que el primer grado de silicosis (que comprenderá los casos de silicosis indefinida y típica), que no origine por sí misma disminución alguna en la capacidad de trabajo, no será constitutiva de incapacidad permanente.

Si bien el demandante presenta silicosis crónica simple, debe tenerse en cuenta que presta servicios en una empresa de mármoles (su profesión era oficial marmolista), habiendo indicado el Informe Médico de Síntesis que el actor se encuentra limitado para actividades con exposición al polvo de sílice.

Debe recordarse que los Tribunales también ha considerado la existencia de incapacidad permanente total cuando técnicamente no ha existido incapacidad alguna para el ejercicio de la profesión habitual, pero sí una incompatibilidad con determinado ambiente por razones de salud o riesgo para la salud ( STS 21-11-96 , TSJ Andalucía, Sevilla, recurso 1394/2015).

Así , en el presente caso, la permanencia en un trabajo donde existe contacto con partículas de riesgo para el estado de salud, con independencia de las medidas de seguridad que se adopten, el mero riesgo debe conducir al mantenimiento del grado de incapacidad permanente total reconocido por la Entidad Gestora, no estando acreditado que exista otro puesto de trabajo que evite el riesgo.

En cuanto a las alegaciones relativas a la responsabilidad de las empresas demandadas por falta de medidas de seguridad (se denuncia la infracción de los Arts. 22 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , 196 y 197.2 de la LGSS ) nada se ha debatido ni acreditado al respecto por la demandante, ni se ha hecho llegar al relato fáctico hecho alguno referido a esta cuestión, y en cualquier caso, nos estamos ciñendo al examen del derecho a la prestación y no a consecuencias derivadas de la misma, tales como un posible recargo o una indemnización.

El recurso, por todo lo expuesto, se desestima.



TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutua de Andalucía y Ceuta, contra la sentencia de fecha 18-12-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz, en autos 729/2012, seguidos a instancia de Mutua de Andalucía y Ceuta contra D. Benedicto , Novamármol Chiclana S.L., la Tesorería General de la Seguridad Social, Lindemar de Mármoles S.L., Mutua Asepeyo, Novoencimeras S.L., Mutua Ibermutuamur, Construcciones Pepe Ortega S.L., Mutua MC Mutual y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35- «ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 9/6/16.