Sentencia Social Nº 165/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3966/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003966/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3.966/07

Sentencia número: 165/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE FEBRERO DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3.966/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. LUIS ZUMALACÁRREGUI PITA, en nombre y representación de D. Domingo contra la sentencia de fecha VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de MADRID, en sus autos número 934/06, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a SISEAC INTERNACIONAL S.L., en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

I)- El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada desde el 1.10.1998 con la categoría de Jefe de Administración y devengando un salario de 1.576,57 euros líquidos con prorrata de pagas.

II - La sociedad demandada se constituye en virtud de escritura de fecha de 9.05.1996. Documento número 1 ramo demandada.

III - En virtud de sentencia de Juzgado de lo mercantil número 2 de Madrid, autos 341/2005 se declara la disolución de la Sociedad demandada (Documento número 4 ramo empresa que se da por reproducido).

IV.- El actor en su condición de Jefe de Administración disponía de todas los documentos de la sociedad, manejaba la contabilidad, la tesorería, daba órdenes a la Gestoría respecto de altas, confección de nóminas y demás datos contables, asimismo era quién facilitaba la información a la misma según los datos que le daba el administrador D. Augusto .

V.- Desde que se declaró la disolución de la sociedad demandada, la actividad de la misma se ha venido desarrollando aparentemente en el domicilio de uno de los administradores solidarios D. Augusto quien ordenó el traslado de los ordenadores y demás enseres y para el que aparentemente presta sus servicios el actor en base al contrato inicial, sin horario y bajo las órdenes de aquel.

VI. - la empresa demandada se dedica esencialmente a la venta de accesorios para automóviles.

VII.- La empresa Estinco Innovaciones Comerciales S. L., comienza sus operaciones en junio de 2003, el actor es apoderado de la misma, presta servicios para ella y percibe salarios de la misma, su objeto social es la fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización y venta y/o instalación de accesorios, recambios y repuestos para vehículos y artículos de bricolaje y jardinería.

VIII- Según el certificado de retenciones de Siseac Internacional S.L. correspondiente a 2005 Modelo 190 Doc n°13 ramo empresa, el actor aparece con unos ingresos de 23.265 euros más 2. 604,60 euros (cantidad correspondiente a ayuda de transporte no sujeta a retención), que reconoce haber percibido.

IX.- El actor reconoce los Docs 10 y 11 de la empresa como cantidades que corresponden a cantidades recibidas en concepto de nóminas por importe líquido y correspondiente a las fechas a las que se contraen.

X.- El actor no percibía complementos ni percepciones fuera de su salario que se reflejaba en nóminas ni ha percibido durante su relación laboral retribución variable.

XI.- La empresa se encuentra desde 2004 en dificultades económicas y de funcionamiento por la enemistad y nula relación de los administradores, lo que ha supuesto paralización de sus órganos sociales, imposibilidad de alcanzar acuerdos en el seno de las juntas etc.

XII.- En Acta de Junta General celebrada en julio de 2006 Documento n°3 ramo empresa, el administrador D. Augusto manifiesta que procede la liquidación porque no tiene actividad alguna.

XIII. - El actor formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y en la visita girada por el Director el día 14.11.2006 los responsables de la empresa reconocen que no le pagaba sus salarios desde el mes de mayo de 2006 ni se ingresaban las cuotas de Seguridad Social. Documento 2 ramo actora.

XIV.- El actor por medio de la presente demanda reclama el abono de las diferencias salariales del periodo comprendido entre diciembre de 2005 y agosto de 2006 según el desglose que se contiene en el hecho segundo de la demanda y que asciende a la suma de 6.892,50 euros.

XV.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 10.10.2006 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente la demanda deducida por D. Domingo contra la Entidad Siseac Internacional S.L. debo de absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en TREINTA DE ENERO DE DOS MIL OCHO, señalándose el día TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de reclamación salarial por Don. Domingo y Augusto , de la que desistió éste último, siendo resuelta la reclamación de aquel trabajador por sentencia del Juzgado de lo Social número 20 de Madrid de fecha 20/4/07 en sentido desestimatorio.

El actor recurre con amparo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Propone el recurso seis revisiones en el relato fáctico fijado en instancia. Son éstas:

1ª) Modificar el salario indicado en el primer hecho declarado probado, que se dice debe ascender a 2055'26 euros mensuales, según la nómina de enero de 2006.

Rectificación que se rechaza, porque el salario reclamado difiere del pedido en demanda (donde aquél se cuantificó en 1.830'60 euros), amén de que no cabe obviar las explicaciones que en torno a este punto contiene el sexto párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada, a tenor del cual "en cuanto al salario del actor, no coincide el salario que se reclama con el acreditado documentalmente así en el Documento número 10 ramo de ramo de empresa aparece un salario líquido en nómina de 1.576,57 euros, documento reconocido por el actor como elaborado por él y reconocido por el testigo como firmado por el mismo y que corresponde a la nómina del actor.- De otro lado en cuanto a la retribución variable, los das testigos reconocen que no se percibía en la empresa retribución variable ni complementos de ningún tipo, sin embargo en la nómina del actor por ejemplo, de diciembre de 2005 se recoge una cantidad en concepto de incentivos, que en ningún momento se ha respaldado de forma documental, con el pacto de incentivos, sus condiciones, etc y menos aun testifical que ha sido negado y que se explicaría dado que el actor en su condición de Jefe de Administración disponía de todos los documentos de la sociedad, manejaba la contabilidad, la tesorería, daba órdenes a la Gestoría respecto de altas, bajas, confección de nóminas y demás datos contables, así mismo era quién facilitaba la información, por lo que esa nómina que de otro lado no ha sido reconocida de contrario y cuyo contenido ha sido desvirtuado por el resto de la prueba practicada ya examinada, está confeccionada ad hoc por el actor y no responde a la realidad".

2º) Añadir en el octavo hecho declarado probado este texto: "La citada retribución de 23.265'00 ? corresponde al salario bruto anual del actor al cual en la columna siguiente se le designa la retención aplicable que es de 3.951'46 ?, sin que conste, lógicamente, en el citado certificado para la Agencia Tributaria la cuantía de las retenciones o descuentos derivados de la Seguridad Social.- De esto el actor percibe la cantidad de 2.604'06 ? en concepto de plus de transporte que no tiene retención". Con esta explicación el motivo acaba alegando que el salario bruto mensual del recurrente ascendía a 1.938 euros mensuales más el plus de transporte correspondiente.

Revisión que se rechaza en atención a que se construye en orden a apoyar la solicitud del salario de 2.055'26 euros mensuales ya descartada, con la particularidad de que este último importe tampoco coincide con la cifra señalada en la revisión que está siendo objeto de consideración, pues el salario que en él se reclama (1.938'00 euros más el plus de transporte correspondiente) vuelve a ser superior al pedido en demanda.

3º) Incorporar en el tercer hecho declarado probado que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en él citada no consta si es firme o ha sido ejecutada, como tampoco la fecha de su notificación a las partes.

Nuevamente se descarta tal revisión, pues en su momento la parte recurrida aportó, por vía del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , copia de la sentencia dictada el 17-5-07 por la Sección Vigésimo- octava de la Audiencia Provincial de Madrid desestimando el recurso interpuesto por la hoy recurrente contra aquella resolución, con lo que no es discutible que aquel pronunciamiento ha sido confirmado, como tampoco que dicha parte es conocedora de tal resolución.

4º) Se dice en recurso que el decimotercer hecho declarado probado debe incorporar que "A la citada reunión asistieron los dos administradores de la sociedad y ninguno de ellos alegó ante la Inspección de Trabajo la supuesta extinción del contrato del actor con anterioridad a dicha reunión.- Como consecuencia de la actividad Inspectora se procedió a levantar acta por falta de pago de salarios y por falta de cotización pero no por falta de alta dado que el actor seguía estando dado de alta en la Seguridad Social".

Los folios de autos 55 y 56 a los que remite el recurrente nos dan cuenta de que la inspección de trabajo se dirigió al Sr. Domingo el día 15-11-06 informándole de que los responsable de la empresa demandada reconocieron que no le abonaban salarios desde mayo de 2006 ni se ingresan cuotas de Seguridad Social desde el mes siguiente, habiéndose levantado actas de infracción por dos faltas muy graves. Evidentemente, estos datos nada nos dicen sobre si existe o no el deber de pagar salarios al Sr. Domingo desde mayo de 2006, pues esto es lo que se discute en el presente litigio. Con esta óptica la revisión se considera irrelevante. Además, hay otras causas para su inadmisión y es que el motivo no se limita a transcribir de forma fiel los datos que constan en los referidos documentos.

5º) Según el recurrente debe incorporarse un hecho declarado probado trece bis, expresivo de que "Con fecha 8 de noviembre de 2006 el administrador de la sociedad Don Constantino , en calidad de administrador solidario requiere al demandante en los siguientes términos: "Por ello y en calidad de empleado de SISEAC, encargado de la documentación, le requiero para que me haga entrega de toda la documentación reseñada en el domicilio social de la empresa próximo lunes día 13 de noviembre a las 20 horas".

Adición cuya relevancia no se justifica y que la Sala por su parte considera inexistente.

6º) Por último, nuevamente en referencia al tercer hecho declarado probado, se pide dejar constancia de que "la entidad demandada pese a la sentencia de disolución continuaría una actividad mercantil a lo largo del año 2006".

Frente a lo cual la Sala debe responder negativamente, en la medida que la revisión se apoya en bloque en los folios 145 a 220 de autos (sin analizar ninguno de ellos) y, por otra parte, tal documental no puede enervar la extinción legal de la sociedad operada por la referida sentencia del juzgado de lo mercantil, frente a la cual hemos dicho que recurrió en su día la empresa, siendo más que razonable pensar que en esa fase de apelación la imposibilidad de continuar en el tráfico mercantil que había supuesto la causa de la disolución de la sociedad tuvo que ser debidamente cuestionada por "Siseac", pese a lo cual la disolución se confirmó, lo que es en sí mismo demostrativo de que la actividad mercantil no pudo continuar en el año 2006, en contra de lo que afirma el recurso.

TERCERO.- La decisión desestimatoria adoptada por la juzgadora de instancia se fundamenta en varios hechos, uno de los cuales es la disolución de la sociedad acordada por el juzgado de lo mercantil en sentencia de 8/5/06 ; otro, la falta de prueba por parte del actor del salario que reclama, así como el cobro efectivo de 23.265 euros en concepto de salario más 2.604'60 euros en concepto de ayuda de transporte a cargo de la empresa, con lo cual el salario que se considera probado (1.576'57 euros líquidos mensuales) estaría suficientemente cubierto en el período objeto de reclamación.

El recurso cuestiona la legalidad de esta decisión, que entiende contraria a las previsiones del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores puesto en relación con el artículo 1214 del Código Civil . Su razonamiento viene a ser que la sentencia del juzgado de lo mercantil no implica la extinción de la relación laboral; que el salario de 2.055'26 euros ha sido debidamente acreditado y que el tomado en cuenta por la juzgadora es incorrecto, pues responde al salario neto, mientras aquél es el bruto; que la cantidad referida en el octavo hecho declarado probado nada tendría que ver con los salarios que se devengaron en el año 2006, si bien dice respecto a estos últimos que "reconoce expresamente en su demanda pagos parciales a lo largo de los primeros meses de 2006 que lógicamente por aplicación de las normas del Código Civil van liquidando las deudas anteriores".

Vistos estos argumentos, debemos diferenciar el tratamiento que corresponde a los diversos meses afectados por la reclamación salarial comprendida entre diciembre de 2005 y agosto de 2006.

CUARTO.- En lo que respecta a los salarios posteriores a la disolución de la sociedad acordada por sentencia de fecha 8/5/06 , no cabe su estimación, pues queda fuera de duda que tal disolución implica la desaparición legal de la sociedad y, si bien es cierto que esa disolución requiere la liquidación ordenada del negocio, lo que conlleva un tiempo de ejecución, en este caso ese proceso ha estado sujeto a las circunstancias que recoge el segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada, que, de cara a descartar la pervivencia de la relación laboral del Sr. Domingo tras dicha sentencia, nos dice que desde "este momento la actividad de la misma se ha venido desarrollando aparentemente en el domicilio de uno de los administradores solidarios D. Augusto quien ordenó el traslado de los ordenadores y demás enseres y para el que aparentemente presta sus servicios el actor en base al contrato inicial, sin horario y bajo las órdenes de aquel se insiste por dos ocasiones en que esto ocurre "aparentemente" porque de la prueba testifical se acredita este cambio de domicilio y que el testigo Sr. Carlos José ha visto en dos o tres ocasiones al actor en el domicilio del Sr. Augusto , no se sabe bien haciendo qué, dado que la sociedad esta disuelta desde mayo de 2006 y el propio administrador D. Augusto , en Acta de Junta General celebrada en julio de 2006 Doc número 3 ramo empresa, manifiesta que procede la liquidación porque no tiene actividad alguna."

Por consiguiente, no puede accederse al pago de salario alguno posterior a la liquidación de la sociedad, ya que, si no se constata actividad ni pago de salarios, tal situación sólo puede considerarse como despido tácito y, en lo que a este pleito interesa, extinción de contrato tras el cual no hay devengo de salarios, ni ordinarios ni de tramitación, pues esto último hubiera requerido un pronunciamiento judicial expreso que así lo declarase, cosa inexistente.

QUINTO.- En cuanto a los salarios anteriores a la disolución de la sociedad, los puntos a considerar consisten en cuantificar el salario del Sr. Domingo y determinar qué se le ha pagado por tal concepto.

Hemos visto que el salario pedido en recurso (2.055'26 euros mensuales) es inatendible y, si bien es cierto que el fijado en sentencia (1.576 '57 euros) representa una cantidad neta, no es menos verdad que no tenemos ningún elemento objetivo para fijar cuál podría ser el salario bruto determinante de otra retribución, y menos habida cuenta que el alegado en recurso, reiteramos, no se corresponde con el solicitado en demanda. Así pues, debemos atenernos a aquel salario neto para entender que es el que debió percibirse antes de la disolución de la sociedad.

Ese salario hemos de entender fue debidamente abonado en diciembre de 2005, puesto que consta probado que en ese ejercicio el recurrente percibió 23.265 euros más 2.604'60 euros como ayuda de transporte. Queremos decir con esta afirmación que, multiplicado 1.576'77 euros mes (cantidad que lleva incluida la prorrata de pagas extras) por 12 se obtiene una cantidad de 18.918'84 euros, cifra ésta claramente inferior a los 23.365 euros que fueron realmente abonados en el año 2005, con lo que queda cubierta de forma suficiente la deuda que la empresa pudiera tener por tal concepto, incluso en la pura hipótesis de que el salario del Sr. Domingo fuera, como él postulaba al modificar el octavo hecho declarado probado, de 1.938 euros brutos mensuales.

Por el contrario, no podemos admitir que dichos 23.265 euros pudieran aplicarse al pago de salarios devengados en los meses del año 2006 previos a la disolución de la sociedad. Ahora bien, hemos destacado que el recurrente admite de modo expreso haber cobrado en los primeros meses del 2006 las cantidades detalladas en su demanda, lo cual, por ser hecho conforme entre las partes, puede ser considerado por la Sala. Tales cantidades son, en lo que se refiere al período previo a abril de 2006 , fueron 1.337'00 euros (pagados en 23/2/06) y 6.975'44 euros (pagados en 14/3/06). Pues bien, dado que en todo momento hemos admitido que el salario correspondiente al año 2005 estaba liquidado, habremos de deducir que los pagos efectuados en el año 2006 corresponden al salario de ese año, porque no hay constancia de ningún otro tipo de deuda entre las partes procesales y la propia parte recurrente admite que compensa deudas salariales. Así las cosas, no hay duda de que los 6.671'13 euros que corresponden a salarios netos devengados entre 1-1-06 y 7-5-06 a razón de 1.576'77 euros mensuales ya están debidamente cubiertos con las cantidades percibidas, cuya suma asciende a 8.312'44 euros. Es más, esta última cantidad también sería suficiente para cubrir el salario devengado por el trabajador entre 1-1-06 y 7-5-06 si tomáramos como referencia el salario de 1.938 euros alegado en la citada revisión del octavo hecho declarado probado.

Por lo que la conclusión de la juzgadora de instancia referida a que el salario debido ha sido abonado se confirma, si bien por razonamiento distinto al utilizado por aquélla.

El recurso se desestima.

SEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 2 . d) de la Ley 1/1996 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de esta ciudad, de fecha 20 de abril de 2007, en sus autos nº 934/06 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.