Sentencia Social Nº 165/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4837/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0004837/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00165/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030114, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004837 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Fermín

Recurrido/s: FRUTERIAS AL-RA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000985 /2007

Sentencia número: 165/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a nueve de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004837 /2008, formalizado por el Letrado D. DAVID GARCIA DIAZ, en nombre y representación de D. Fermín , contra la sentencia de fecha 22-4-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 985 /2007, seguidos a instancia de D. Fermín frente a FRUTERIAS AL-RA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- E1 actor D. Fermín , nacido el 05.11.1948, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de dependiente de fruteria que venía prestando por cuenta y orden de la empresa Fruterias AL-RA SL.

SEGUNDO.- Con fecha de 20.03.2007, se inició de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente del actor. El equipo de valoración de Incapacidades en fecha de 20.04.2007 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: "Determinado el cuadro clínico residual: Raquialgias mecánicas crónicas, osteofitosis dorsal" ; denegándose por resolución de 25.04.2007 la prestación de incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

TERCERO.- E1 actor presenta lesiones acreditadas consistentes en: ostefitosis dorsal, espondiloartrosis L4-L5,L5-S1, discreta protusión posterolateral izquierda L4-L5, escasa protusión posteromedial de C3 aC6y escasa protusión posteromedial D7- D8 y D12-L1, quelesuponen raquialgias mecánicas crónicas y le limitanlacarga de peso excesivo.

CUARTO.- La base reguladora no controvertida de la prestación de incapacidad permanente del actor, derivada de enfermedad común asciende a 827,80 euros mensuales la total y a 1.469,70 euros mensuales la parcial con fecha de efectos si prosperase la demanda de la opción que efectúe entre dicha prestación y la de desempleo que percibe.

QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.

SEXTO.- D. Fermín reúne el período mínimo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SSPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Fermín en materia de invalidez permanente contra el INSS, TGSS y la empresa Fruterias AL-RA SL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. David García Díaz en nombre y representación de D. Fermín , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-10-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-2-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 8 de esta ciudad en sus autos num. 985/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) y c) de la L.P.L., alegando cuatro motivos de recurrir:

a) El primero, para que amplíe el contenido del hecho probado primero de la resolución impugnada de modo que quede redactado de la siguiente manera:

Hecho primero.- El actor, D. Fermín , nacido el 5 de Noviembre de 1948, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el numero NUM000 , siendo su profesión habitual la de Dependiente de Frutería, que venía prestando por cuenta y orden de la empresa Fruterías Al-RA S.L., siendo esencial en el desempeño del trabajo realizar una importante actividad y esfuerzo físico, consistente en cargar objeto pesados (tales como sacos de patatas o cebollas de 25 kg., o cajas de sandías o naranjas de 21 kg), girando constantemente la cintura al manipular dichos objetos, llenado y vaciado de cámaras frigoríficas, permaneciendo de pie largos períodos de tiempo.

b) Para que se añada al relato fáctico de la resolución impugnada un nuevo hecho probado, de ordinal cuarto con el siguiente contenido literal:

Hecho cuarto.- Según las patologías y secuelas que presenta el actor no es recomendable la carga de peso excesivo, acentuando la imposibilidad de realizar las tareas de cargar y descargar los objetos pesados habituales en el día a día (envases uniformes entre 20 a 25 kg/unidad), así como el reparto de los mismos.

c) Lo mismo que el anterior, éste de ordinal quinto, con el siguiente contenido:

Hecho quinto.- El actor prersenta afectación del aparato locomotor, columna vertebral (cervical, dorsal y lumbar) con secuelas orgánicas permanentes, irreversibles y progresivas, estando agotadas las posibilidades terapéuticas quirúrgicas y rehabilitadoras, con tratamiento médico-farmacológico para mitigar exclusivamente la sintomatología.

d) El cuarto y último motivo de recurso que ha sido alegado por la vía del apartado c), del art. 191 de la L.P.L ., se apoya en los artículos 137.1 c) y 137.2 de la L.G.S.S ., que el recurrente considera que han sido aplicados indebidamente en la instancia.

SEGUNDO.- La ampliación del contenido del hecho probado primero de la sentencia recurrida que propone el actor en el primer moivo de su recurso de suplicación hace referencia a la definición de su categoría profesional de Ayudante de frutería por cuenta ajena. Siendo, por tanto, no hechos propiamente dichos sino normas de derecho, ya sea pluriconsensuados ya sea reglamentarios, pero en ambos casos con idéntica fuerza vinculante legal. De esta naturaleza intrínseca de norma reguladora de las relaciones laborales se deriva la inadmsibilidad de este motivo del recurso que ha sido alegado por la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., sin que ello sea óbice para tenerlo en consideración en su momento procesal oportuno que sería el de la fundamentación y argumentación jurídica de los hechos que conforme el presupuesto de aplicación de los normas: en este caso que su categoría profesional es la de Dependiente de frutas y verduras por cuenta ajena, como ya consta en el hecho probado primero que por ser suficiente no necesita más adiciones sobre este particular.

TERCERO.- En el hecho probado tercero de la sentencia recurrida se hace constar "in fine" que el actor está limitado para la carga de peso excesivo. Es lo mismo que se dice en la propuesta de redacción el hecho que pretende el actor que se añada al relato fáctico de la citada resolución, lo que lo hace innesario por reiterativo. El sexto se refiere al contenido del puesto de trabao, por lo que le es de aplicación lo anteriormente argumentadado para rechazar el primer motivo del recurso, como se tiene que rechazar este segundo motivo.

CUARTO.- En su tercer motivo de recurrir el actor interesa que se añada a la sentencia impugnada un nuevo hecho, de ordinal quinto, con la redacción anteriormente transcrita (fundamento de derecho primero). El contenido del mismo lo extrae el demandante del informe médico pericial particular que presentó en el acto del juicio oral.

Sobre esta cuestión conviene recordar que el anterior motivo de recurrir el actor hacía alusión al informe emitido por la Mutua Ibermutuamur, informe, o informes pues son varios los emitidos, en los que también se dice: "Ha sido valorado por reumatalogía y Especialistas en columna, siendo el diagnóstico de raquialgias mecánicas crónicas con espóndilo-discoartrosis multinivel. También fue estuadiado en nuestro laboratorio de Biomecánica, en columna lumbar, siendo el resultado de patrón normal, movilidad funcional normal, también fue estudiado en nuestro laboratorio de Biomecánica, en columna lumbar, siendo el resultado de patrón normal, movilidad funcional normal, en base a una buena adaptación de la región lumbar al esfuerzo realizado, aunque con un clara repercusión sobre dicha región en el momento de mayor sobrecarga lumbar. También a una aceptable contribución de las extremidades inferiores (fuerza muscular y movilidad articular de caderas y rodillas) en el esfuerzo realizado, permitiendo una menor sobrecarga en región lumbar y consecuentemente protegiéndola del esfuerzo realizado también se observa la ausencia de restricciones objetivas en el movimiento activo de la zona lumbar durante cada uno de los gestos analizados, independientemente de la sobrecarga que determinen sobre la región lumbar.

De cara a su pronóstico laboral, habría que revisar características ergonómicas del puesto de trabajo, pues no es recomendable la carga de peso excesivo.

En el informe médico del E.V.I. (folios 252 y 253) se hace constar como DIAGNÓSITCO "Raquialgias mecánicas crónicas. Osteoporosis dorsal y como CONCLUSIONES: "No causa de incapacidad permanente en el momento actual. No es recomendable la carga de peso excesivo".

De la valoración conjunto de todas las pruebas obrantes en autos no se puede llegar a la conclusión de que la descripción que se hace del estado clínico y de las limitaciones funcionales del actor en la actualidad en la sentencia dictada en la instancia, hechos probados segundo y tercero, sea errónea, sino todo lo contrario, pues se basa en unos informes periciales ecuánimes emitidos por Especialista que han estado tratando al actor durante cierto tiempo, no en una Sala consulta, por lo que sus conocimientos sobre su estado físico tiene que ser, por lógica, más amplias y detalladas, además de más fiables que el emitido por quien no lo ha estado tratando médicamente y, lógicamente, tiene interés de parte. Lo que impide estimar este tercer motivo del recurso.

QUINTO.- Cuando no se ha modificado el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas reguladoras de los diversos grados de incapacidad laboral, únicamente en el caso de que la aplicación de éstas a aquél haya sido arbitraria, ilógica, o manifiestamente inadecuada podrá ser revisada y modificada la aplicación del derecho realizada en la instancia, pues no se trata en la suplicación de cambiar un criterio por otro cuando el primero se ha emitido con el conocimiento que ha proporcionado la inmediación. Lo que no concurre en esta fase procesal.

En el presente caso no puede mantenerse ni argumentarse razonablemente, sin faltar a las más elementales reglas de la lógica y de la prudencia a la hora de valorar una determinada y concreta situación que quien, como le sucede al actor, a sus sesenta años de edad tiene reuma y discoartrosis; mantiene un patrón de columna lumbar normal, con movilidad funcional normal, con fuerza muscular en los miembros inferiores y movilidad articular de caderas y rodillas aceptables; está incapacitado permanente total o parcial para su profesión de Dependiente de frutas y verduras. En el momento actual no está incapacitado permanente en ningún grado, ni total ni parcial para su profesión habitual, independientemente de que pueda tener períodos de reagudización del reuma, lo que sería constitutivo de invalidez temporal únicamente.

Cabe decir, por último que la carga de pesos excesivos, no ya continuados sino ni siquiera esporádicos, no es tarea de Dependiente, sino en todo caso de Mozo, y por razones de prevención de riesgos laborales contra la salud e integridad física de los trabajadores esas tareas, objetivamente peligrosas, no puede ser encargadas a ningún trabajador aunque esté en condiciones físicas de desarrollarlas porque siempre serán ilegales por contraproducentes y peligrosas para la salud y la integridad física del trabajador. Tareas de esas características nunca puede integrar el contenido obligacional de ninguna categoría profesional porque lejos de mejorar las condiciones de trabajo y de elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, que es el objetivo de la política de seguridad señalado en el artículo 5.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , supondría una omisión por parte del empleador de su deber correlativo de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, deber que le impone el art. 14.1 de la citada Ley .

En conclusión, como las tareas que no se ajustan a la normativa legal han de tenerse por no puestas en el contrato de trabajo, en la relación laboral contractual que pueda existir entre trabajador y empleador, no hay ninguna razón ni circunstancia de hecho objetiva, que permitan revocar la sentencia dictada en la instancia que debe ser mantenida y ratificada en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Letrado D. DAVID GARCIA DIAZ, en nombre y representación de D. Fermín , contra la sentencia de fecha 22-4-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 985 /2007, seguidos a instancia de D. Fermín frente a FRUTERIAS AL-RA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total o parcial, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4837/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.