Sentencia Social Nº 165/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2009 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de febrero de 2012.

En el Recurso de Suplicación núm. 1992/2009, interpuesto por D. Aureliano , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 522/2007 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el/la ILMO. /A SR. /A D. /DNA. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Aureliano , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados SEGUR IBERICA SA LAS PALMAS y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 15 de junio de 2009, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, ha venido prestando servicios para la demandada en la actividad de Vigilancia, con una antigüedad reconocida de 13-11-1.994, con la categoría profesional de Vigilante de seguridad, y con un salario conforme a las tablas salariales del convenio de aplicación.

SEGUNDO.- El actor comenzó prestando servicios para la empresa Eulen Seguridad, S.A., quien le tenía reconocida una antigüedad de 13-11-1994.

TERCERO.- A partir del 14-01-05 SEGUR IBERICA S.A. se subrogó en el servicio prestado por EULEM y subrogado el actor, Segur Ibérica le reconoció la misma antigüedad que la reconocida por Eulem en sus nóminas, esto es, la de 13-11-1994.

CUARTO.- Actualmente la demandada le abona dos quinquenios de antigüedad, si bien parte del cómputo de 13-11-1994, pretendiendo la actora que el cómputo parta del día 17-05-1994, fecha en la que empezó a prestar servicios para Eulem.

QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC tuvo lugar en fecha 31 de mayo de 2.007, concluyendo el mismo SIN EFECTO.

TERCERO.- Que por el Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Aureliano contra la empresa SEGUR IBÉRICA S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones frente a las mismas formuladas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Aureliano , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Aureliano , quien reclama como antigüedad, para el cómputo de quinquenios, la del 17/05/1994; frente a la defendida por la demandada, SEGUR IBÉRICA, S.A., que es la de 13/11/1994.

Y procediéndose a absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la parte actora, D. Aureliano , mediante un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se estime la demanda que da inicio al presente procedimiento.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la demandada, SEGUR IBÉRICA, S.A.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia tanto infracción del artículo 68 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada , en relación con los arts. 15.6 y 25 del TRLET ; como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con cita de las sentencias resenadas en su escrito de recurso.

El motivo debe prosperar.

Sentado lo que antecede se ha de traer a colación lo resuelto por esta Sala de lo Social, entre otras, en sentencias de fehcas 23/12/2010 -(Rec. no 1582/2008 )-; y 26/04/2011 -(Recursos no 546/2009 y 557/2009 )- y senalándose en esta última, en su Fundamento de Derecho SEGUNDO, lo siguiente:

'SEGUNDO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la demandante la infracción, por inaplicación, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo materializada en las sentencias que especifica en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la antigüedad de la actora, que anteriormente prestó servicios para la empresa sucedida en la concesión administrativa y ahora lo presta para la empresa sucesora sin solución de continuidad, debe calcularse desde que la misma ingresó en el servicio (15 de mayo de 2001) y sin tener en cuenta el cambio de empleadora, al existir sucesión empresarial.

Hemos de significar que la cuestión que deben resolverse en el presente litigio es la posible existencia de un supuesto de sucesión de empresas, a los fines de aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y dilucidar las posibles consecuencias que ello depare en orden a la antigüedad de la actora en la empresa codemandada, a pesar de que el convenio colectivo del sector regula específicamente las sucesiones empresariales en el ámbito de la seguridad privada, por cuanto que si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo referido, por considerar que existe una sucesión de empresas, la relación laboral entablada entre la actora y las empresas 'EULEN SEGURIDAD, SA' y 'SEGUR IBÉRICA, SA', tal cual estaba configurada en el momento de la sucesión, habría pasado de la empresa saliente a la entrante en la contrata.

Según la doctrina jurisprudencial espanola, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) Autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y

b) Continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro -, 10 de febrero de 1988 -asunto DaddyŽs Dance may -, 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting -, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen -, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt -, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard -, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx -, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen -, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers - y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen -, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal -, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo -, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino -, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur -, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne - y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO -) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998 ) que declara que:

'el articulo 1, apartado 1o, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompanada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio'.

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Para una adecuada comprensión del debate planteado en el presente procedimiento hemos de partir de los siguientes datos, contenidos todos ellos en la resultancia de hechos probados de la resolución recurrida: -a) el Ente Público Aeropuertos Espanoles y Navegación Aérea (AENA) ha venido adjudicando sucesivamente el servicio de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria a diversas empresas; así desde el ano 2001 hasta el día 13 de enero de 2005 a 'EULEN SEGURIDAD, SA' y desde el día 14 de enero de 2005 hasta la actualidad para la empresa 'SEGUR IBÉRICA, SA' (hechos probados segundo y tercero); -b) dentro de dicha cadena de adjudicaciones la Sra. Sixto inició su prestación de servicios para la primera el día 15 de mayo de 2001, mediante la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, que se extinguió el día 14 de septiembre de 2001 (hecho probado segundo); -c) sin interrupción la actora suscribió dos contratos más de idéntica modalidad los días 15 de septiembre y 19 de noviembre de 2001, hasta que el día 19 de febrero de 2002 la relación laboral se convirtió en indefinida (hecho probado segundo); -d) a partir del día 14 de enero de 2005 'SEGUR IBÉRICA, SA' sucedió en la contrata a la anterior adjudicataria del servicio, haciéndose cargo de la totalidad de la plantilla de trabajadores que existía en el centro de trabajo (hecho probado tercero).

En el supuesto cuya resolución nos ocupa resulta dificultoso atisbar transmisión de elementos patrimoniales, de infraestructura productiva, pues tratándose de una empresa dedicada a la prestación de servicios (concretamente de seguridad) la sucesión en la concesión administrativa otorgada por AENA lo que implica es que pasen a cargo de la nueva empresa concesionaria las instalaciones del Aeropuerto de Gran Canaria para llevar a cabo las labores de seguridad en las mismas. Pero la seguridad es una actividad intensiva de mano de obra, por lo que para determinar la existencia o inexistencia de sucesión empresarial habrá de estarse a la prueba de que cada nuevo contratista se ha hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

En este punto nos encontramos con que la demandada, 'SEGUR IBÉRICA, SA', asumió a toda la plantilla que trabajaba en el servicio de seguridad del Aeropuerto de Gran Canaria con la anterior adjudicataria 'EULEN SEGURIDAD, SA'. Por tanto, la actividad desarrollada por las empresas sucedidas y sucesoras es la misma, los mismos los medios, los métodos de organización y el procedimiento y la misma la mano de obra ocupada, por lo cual hemos de concluir necesariamente que se produce una sucesión en una entidad económica autónoma susceptible de explotación.

Viene a mantener la Magistrada de instancia en su sentencia, en esencia, que las empresas de seguridad cuando se suceden entre sí, al estar regulado específicamente el mecanismo sucesorio por el convenio del sector (concretamente por el artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional para Empresas de Seguridad Privada 2005 -2008) están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo cual su personal queda al margen de las garantías articuladas por la ley para las situaciones de cambio de empresario.

Curiosa interpretación de la normativa laboral la llevada a cabo por la juzgadora que supone, en la práctica, la vulneración del sistema de fuentes consagrado en el artículo 3 del propio Estatuto de los Trabajadores , el cual se apoya en tres principios fundamentales, el de jerarquía normativa, el de norma mínima y el de norma más favorable.

A juicio de esta Sala, el mecanismo de sucesión ex lege previsto en el Estatuto de los Trabajadores para los casos de sucesión empresarial es indisponible para las partes (ius cogens), de forma que cuando se dan todos los requisitos exigidos para que opere, el mismo entra en juego inexorablemente. Todo ello con independencia de que, en aquellos casos especiales en los que un convenio colectivo o un pliego de condiciones de un concurso de adjudicación de una concesión administrativa impongan la subrogación del personal en los supuestos de cambio de empresario, la misma operará aunque no se den los requisitos previstos en el tantas veces referido artículo 44 del Estatuto, como norma más favorables para el trabajador.

De tal forma, en aplicación del referido precepto, la antigüedad de los trabajadores que anteriormente prestaron servicios para las empresas sucedidas en la concesión administrativa y ahora lo prestan para la empresa sucesora sin solución de continuidad, debe calcularse desde que los mismos ingresaron en el servicio y sin tener en cuenta los cambios de empleadora, al existir sucesión empresarial, en concreto para Don. Sixto a partir del día 15 de mayo de 2001.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos íntegramente la demandainterpuesta por ésta frente a las empresas 'EULEN SEGURIDAD ,SA' y 'SEGUR IBÉRICA, SA' y declaramos que la antigüedad de la trabajadora en la empresa ha de computarse desde el día 15 de mayo de 2001, condenando a la segunda de las empresas codemandadas a que le abone la cantidad total de 1.080,42 € en concepto de complemento de antigüedad devengado desde el día 1 de marzo de 2006 hasta el día 30 de septiembre de 2008.'

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto al supuesto aquí enjuiciado, la Sala concluye que la antigüedad del actor, a los efectos del cómputo de los quinquenios, lo es desde el 17/05/1994, esto eso, desde que ingresó en el servicio y sin tener en cuenta los cambios de empleadora y las vicisitudes que pudieran haberse producido al respecto entre las mismas.

Por lo tanto, no habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, Sr. Aureliano , frente a SEGUR IBÉRICA, S.A. y el FOGASA, y declaramos que la antigüedad del trabajador en la empresa ha de computarse desde el 17/05/1994, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Aureliano contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio no 522/2007 seguidos a su intencia frente a SEGUR IBÉRICA y el FOGASA, que revocamos y, estimando la demanda promovida por D. Aureliano , declaramos el derecho del mismo a una antigüedad del 17/05/1994 y condenamos a la empresa, SEGUR IBÉRICA, S.A. a su reconocimiento al actor así como a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado ante esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000371992/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/371992/09, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, Sindicatos y quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.