Sentencia Social Nº 165/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000165/2014

En Santander, a 4 de marzo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro siendo demandado el Servicio Cántabro de Salud sobre Modificación Sustancial de Condiciones Laborales y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Julio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Alejandro , inició su prestación de servicios profesionales como Médico de Urgencias en el Hospital Cervatos mediante contrato de trabajo de fecha 3 de abril de 1990 que obrante en autos se da por reproducido.

A partir de 1 de febrero de 2002 paso a depender de la Fundación Marqués de Valdecilla que asumió la gestión de los servicios sanitarios y el personal del Hospital Campóo, (antiguo Hospital Cervatos).

En virtud de lo dispuesto en el Decreto 95/2009 de 17 de diciembre, el Hospital Campóo se integró en la red sanitaria del Servicio Cántabro de Salud con la denominación de 'Hospital Tres Mares', siendo adscrito su personal desde el 1 de enero de 2010 a la Gerencia de Atención Especializada, Áreas III y IV.

2º.- Este personal se rige por lo dispuesto en el VII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

3º.- Desde el 1 de enero de 2010 en que el actor se integró en la Gerencia de Atención Especializada, Áreas III y IV, viene desempeñando las funciones correspondientes a un Técnico Especialista en turnos de jornada de 24 horas y de acuerdo con los calendarios mensuales que por lo que respectan al año 2013 obran en autos y se dan por reproducidos.

Además con anterioridad a la integración del Hospital Tres Mares en la red sanitaria pública el actor ya venía realizando turnos de guardia de 24 horas.

Estos turnos de 24 horas los realizan también otros tres Técnicos Especialistas

4º.- El personal laboral que presta servicio en el Hospital Tres Mares, los cuatro Técnicos Especialistas adscritos al Servicio de Urgencias de la Gerencia de Atención Especializada Áreas III y IV, comparten espacio físico con el SUAP Campóo, cuyos profesionales prestan servicios siempre en turnos de 24 horas, de tal manera que siempre prestan servicios conjuntamente un facultativo del SUAP y otro adscrito al Servicio de Urgencias de Atención Especializada para dar cobertura sanitaria a una población estimada de 22.000 usuarios.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- Como cuestión previa debe abordarse la admisibilidad del recurso. El trabajador formula demanda por la que se solicita que 'se deje sin efecto la modificación de su jornada, retornando al horario de ocho a tres, de lunes a viernes, o alternativamente se acuerde entre la empresa y los trabajadores un calendario de jornadas acumuladas que no incluyan sábados o domingos.

Expresa la resolución de instancia la imposibilidad de abordar la segunda de las pretensiones en cuanto excede del proceso individual sin que respecto a tal estimación de inadecuación de procedimiento se formule pretensión alguna de nulidad, que sería cuestión susceptible de acceder a suplicación.

En definitiva, nos encontramos ante una pretensión de modificación de condiciones de trabajo pero apreciadas, en el primero de los fundamentos de derecho, determinadas singularidades como que la parte actora dedujera reclamación previa, requisito que no sería necesario para la acción ejercida a través del cauce del proceso especial del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social y que en nuestro supuesto también habría transcurrido el plazo de veinte días de caducidad.

No se trata en definitiva de ninguna genérica declaración de derechos sino de una pretensión específica y propia del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, que como tal no puede acceder a suplicación pese a las singularidades referidas.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social, el procedimiento especial regulado en el artículo 138 del TRLPL sólo era aplicable a las impugnaciones de las modificaciones sustanciales que formalmente eran identificables con decisiones adoptadas al amparo del art. 41 del ET , tramitándose en cambio por el cauce del proceso laboral ordinario aquellas que no cumplían con las exigencias formales de notificación con la antelación legal de treinta días o del trámite previo de periodo de consultas si eran colectivas. El TS en doctrina unificada declara que el proceso especial regulado en el art. 138 de la L.P.L . tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo, tal y como se concibe en el art. 41 de los trabajadores, de modo que ,cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto -la apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida de los trabajadores y a sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales-, no puede entenderse que la medida se ajuste a lo establecido en el art. 41 del E.T ., siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 de la LPL . La consecuencia no es otra que considerar que la acción no se somete al plazo de caducidad que es propio de la modalidad procesal específica y quedar abierta la posibilidad de recurso de suplicación o de casación, en su caso ( SSTS 18-07-1997 ; 07-04-1998 ; 11-05-1999 ; 18-12-2007 RJ 2008 , 1391) ; 10-11-2009 (RJ 2010 , 2100) ; 22-03-2010 (RJ 2010 , 4003) ; 19-04-2010 (RJ 2010,

Sin embargo, en la actualidad el incumplimiento de tales rasgos formales, que no se acredita, o la consecuencia, de ordinario, de tales omisiones, referida a la vigencia de plazo de caducidad de veinte días, como tampoco el innecesario trámite de reclamación previa, innecesario en este caso, no puede desnaturalizar la existencia de una pretensión propia del proceso de modificación de condiciones de trabajo que impone la tramitación preceptiva de la modalidad especial, incluso al margen del cumplimiento de las exigencias formales. Establece el artículo 138.1 LRJS que el proceso se seguirá por este cauce 'aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores '.

Contra la sentencia que se dicte no cabe recurso de suplicación si la modificación es individual, mientras que se admite el recurso si la modificación impugnada por el trabajador es colectiva. A su vez, se admite el recurso de suplicación cuando la modificación colectiva se impugna mediante conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores

Debe entenderse que la consideración colectiva de la modificación sustancial se determina de forma objetiva, por superación de los umbrales numéricos a que se refiere el art. 41.2 ET , ya no en función del carácter colectivo de la norma que se trata de aplicar, con independencia de que el empresario haya seguido los trámites del apartado 4 de dicho artículo.

Según referido artículo 41.2 Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. C) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. Es decir, la que se impugna en nuestro caso.

En este caso, no se justifica que los cuatro técnicos especialistas, que realizan tales turnos de guardia, alcancen referidos parámetros en la red sanitaria pública de esta región o siquiera en la correspondiente gerencia especializada en la que el actor se integró.

Fallo

Que declaramos inadmisible por razón de la materia (modificación de condiciones de trabajo de carácter individual) el recurso interpuesto por D. Alejandro contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº dos, de fecha 18 de julio de 2013 , dictada en virtud de demanda seguida por D. Alejandro contra Servicio Cantabro de Salud, declarando la firmeza de la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.