Sentencia Social Nº 165/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2282/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 165/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de enero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2282/14, interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 15 de julio de 2014 en Autos núm. 56/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Socorro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2014 , por la que seestimó la demanda interpuesta y se declaró el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad por el periodo escolar correspondiente a 2012/2013 por importe de 3.370,68 euros mas el 10% de interés por mora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DÑA. Socorro , con DNI NUM000 viene prestando servicios para la Consejería de Educación con la categoría de educador Grupo II, destinada en el colegio Nuestra Señora del Carmen, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Las trabajadora realiza además de las funciones inherentes a su puesto otras asistenciales como coger a alumnos en peso, cambiarlos de pañales y acompañarlos en los desplazamientos. Otros trabajadores con la categoría de educador de disminuidos en el mismo centro perciben el plus de penosidad y peligrosidad. Por resolución de 29/06/2009 por parte de la demandada se reconoció el abono del plus a la demandante, acordando a la vez la adopción de medidas recomendadas por el centro de prevención de riesgos en un plazo de seis meses, medidas que no consta que se hayan adoptado.

TERCERO.- La demandante presentó reclamación previa para el abono del plus de peligrosidad en fecha 11 de noviembre de 2013, que ha sido desestimada por silencio administrativo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la actora, educadora grupo II que presta sus servicios para la Consejería de Educación en el colegio Nuestra señora del Carmen, referente a que se le abonase el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad correspondiente al curso escolar 2012/2013, y en la ampliación de juicio hasta mayo de 2014 por importe de 3370,68 euros, resultando la suma indiscutida, más el interés del 10 % por mora, (plus que según el ordinal 2º ya se le reconoció a la demandante por la Consejería en junio de 2009, junto a otros empleados del mismo centro, recomendando la adopción de medidas de prevención, que no consta que se hayan adoptado, según el ordinal 2º, derecho y cantidad que incluso y por periodos posteriores también se le ha reconocido judicialmente después, dictando sentencia firme esta misma Sala de Granada relativa a la actora el 21/11/2013,en rec de suplicación 1770/13 ), interpone recurso de suplicación la Consejería, que fundamenta en un primer motivo, en que postula la adición de un nuevo ordinal 4º, para el que propone la siguiente redacción...

' CUARTO.- La actora, con la categoría de Educadora (GrupoII), ocupa puesto de trabajo de Educadora de Dsiminuidos (Folios 19 y 21).

En Relación de Puetos de Trabajo (RPT) de su centro de trabajo 'Colegio Público de Nuestra Señora del Carmen' (Folio 19 de los Autos) figura su puesto de trabajo, ocupado definitivamente por ella, denominado 'Educador de Disminuidos', con código NUM001 , con 1 plaza de personal laboral 'L', pertenecientes al Grupo II, y adscrito a la categoría profesional de 'Educador', con un complemento específico de 2,904,00 €, distinto al de otros puestos de Educadores'.

Basa su petición en los folios 19,21, 42 a 44 y 47 y 48 de las actuaciones, a lo que debe de accederse, por figurar así en el texto de los referidos documentos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

SEGUNDO.-Presuponiendo el éxito del motivo anterior,y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por inaplicación del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y el procedimiento para el reconocimiento y revisión de dichos pluses.

Considera el organismo recurrente que la actora no tiene derecho al plus de penosidad reclamado, ya que, al ostentar la categoría profesional de educadora de educación especial de discapacitados, las tareas que se describen en el relato de hechos probados son inherentes a dicha categoría profesional y no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, y que ya percibe por las circunstancias de su prestación servicial un plus específico de mayor cuantía que el resto de las educadoras que no lo son de disminuidos físicos. Cita en tal sentido las STSJA de 23/10/2013 y dos de 6/3/2014 de esta misma Sala, como un argumento no especialmente esgrimido con anterioridad en relación a la misma actora.

En realidad la cuestión en torno a la actora ya había sido resulta en la precedente sentencia firme de esta misma Sala en torno a los años anteriores y en los siguientes términos, con los argumentos:

'...Pues bien, como este Tribunal ya ha aclarado en diversas ocasiones, para resolver lo que se nos plantea, debe estarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 11 de abril de 2000 , 23 de octubre de 2008 , 26 de enero de 2009 , 8 de abril de 2009 o 17 de septiembre de 2009 entre otras. En esta última estimó el Tribunal Supremo el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial, al entender conforme a su doctrina anterior que se tenía derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad reclamado, pues aunque se realicen las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrolló su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos o con necesidades educativas especiales y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado.

En línea con la jurisprudencia del T.S., esta Sala ha tenido así ocasión de pronunciarse acerca de la aplicación del artículo 58 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía a diversos supuestos, aplicable como es sabido a partir del día siguiente al de su publicación en el BOJA de 28 de noviembre de 2002. En concreto el artículo 58 regula, en el número 5, el denominado 'complemento de puesto de trabajo' destinado a retribuir 'las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses'; y señala que es un complemento que 'dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable'.

Por su parte el número 14 del artículo 58 bajo el epígrafe 'plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad', aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, estableciendo que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal', manteniendo el importe del plus en el 20% del salario base.

El Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece respecto al plus en cuestión criterios de aplicación interna en el seno de la propia Comisión, que no vinculan a los Tribunales (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2008 RJ 2009124). En concreto establece el Acuerdo, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'.

Mas adelante añade este Acuerdo que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Enumera por su parte el punto 1.1 determinados riesgos que conllevaría el derecho a la percepción de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, en lista abierta, puesto que expresamente se dice 'sin perjuicio de la inclusión ... de cuantos otros se constaten y pudieran afectar al personal laboral al servicio de la Junta e Andalucía'. Entre los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, se cita, además de otros que no son ahora de interés, la 'excesiva carga física o mental'.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009 , recuerda lo ya resuelto en la anterior de 11 de abril de 2000, Sentencia que interpretando el entonces artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en relación con el plus de peligrosidad, concluyó que los mismos argumentos son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , como a las previsiones del actual art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía .

Esta doctrina viene precisando que los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Por ello afirma el Tribunal Supremo que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad, toxicidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender como establece el Tribunal Supremo que, cuando el precepto habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos.

Sin embargo, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. Por ello el Tribunal Supremo concluye que los preceptos que comentamos, aunque se refieren al objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida.

Que ello es así, lo confirma, como nos dice el Tribunal Supremo, el propio art. 50 en su número 2, ahora artículo 58, al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.

Por ello, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, (véase al respecto en este caso el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, Resolución de la Consejería de Justicia y Administración Publica de 29 de junio de 2009), la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

En definitiva, el Tribunal Supremo concluye que lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

Atendida la doctrina expuesta, la solución que hemos de dar no puede diferir de la dada en la instancia, en donde se ha aplicado correctamente el precepto denunciado, al concurrir las circunstancias antes expuestas en el apartado 10 de estos fundamentos jurídicos: a) existe una penosidad, toxicidad o peligrosidad no inherente a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinada penosidad, toxicidad o peligrosidad, ésta es superior a la que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; y c) no consta que la retribución del puesto en cuestión esté fijada en atención a tal penosidad, toxicidad o peligrosidad o sea de superior importe a la de otros puestos semejantes servidos por trabajadores de la misma categoría profesional que no padece esa penosidad, toxicidad o peligrosidad.

Como podemos leer además en el hecho probado cuarto de la resolución que se impugna, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Uno de los de Granada en sus autos 230/2011 en 10 de abril de 2012, se estimó ya una petición de la demandante idéntica a la que es objeto de los presentes autos pero referida a un periodo anterior (noviembre de 2009 a noviembre de 2010). No aparece acreditado ni que la retribución se haya fijado o cambiado en atención a esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad , ni tampoco una modificación de la situación que motivó en el año 2012 el derecho al percibo del plus, es decir que las medidas de prevención hayan logrado, en el período ahora reclamado, suprimir las aflictivas o dificultosas circunstancias de esfuerzo que determinaron esa especial penosidad, toxicidad o peligrosidad y el derecho al percibo del correspondiente plus.

Esta conclusión no puede verse alterada por la parcial, pero insuficiente, mejora que fue introducida por la instalación de un ascensor, cuya repercusión concreta en las labores de la trabajadora en realidad tampoco nos consta, medida por otra parte al parecer alternativa a otra que se mencionaba en la propia Resolución de la Consejería de Justicia y Administración Publica de 29 de junio de 2009 como era la de disponer clases en la planta baja, que no parece por lo demás afectar a la actividad que la actora como educadora de Educación Especial realiza durante su horario y que son las que estamos valorando: realizar funciones asistenciales consistentes en coger a los alumnos en peso, cambiarlos de pañales y acompañarlos en sus desplazamientos.

Careciendo por todo ello de censura jurídica alguna la Sentencia impugnada hemos de desestimar el recurso de suplicación y confirmar la resolución recurrida'.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, ya si figura un elemento básico y esencial diferenciador, fruto de la revisión fáctica acogida, que diferencia el supuesto de hecho enjuiciado de los procedimientos de años precedentes, tal como fueron enjuiciados y es que la Consejería recurrente acredita ya de forma fehaciente que a la actora se le viene retribuyendo ya con un plus del puesto de trabajo específico superior en cuantía anual al de las restantes educadoras que no son de disminuidos, y que es parangonable a los percibidos por otras trabajadoras de otros centros que si lo son, y que específicamente ya compensan esos riesgos inherentes a esa prestación servicial diferenciada, con lo que el recurso debe de acogerse y la sentencia debe de ser revocada. Tal criterio lo hemos mantenido en sentencia firme de 23/10/2013, recaída en rec de suplicación 1568/13 , que se cita por la recurrente.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada por el Juzgado 2 de Granada, en los Autos seguidos a instancia de DOÑA Socorro contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en reclamación sobre Derechos y Cantidad, debemos revocar y revocamos Sentencia recurrida y absolvemos a la Consejería demandada de las pretensiones consignadas en el suplico de la demandada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.