Sentencia Social Nº 165/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00165/2016

NIG:07040 44 4 2012 0005441

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.: RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº. 375/2015RSU RECURSO SUPLICACION 0000375 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO.: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 1416/2013 Y 116/2013 ACUMULADOS.

RECURRENTES.:SRA. DOÑA Margarita , SRA. DOÑA Rafaela , DON Jose Manuel , SRA. DOÑA Victoria , DOÑA Adoracion , DOÑA Camino , DOÑA Emilia , DOÑA Hortensia , DON Pedro Jesús Margarita , Rafaela , Jose Manuel , Victoria , Adoracion , Camino , Emilia , Hortensia , Pedro Jesús

ABOGADO:SR. DON ALEJANDRO JUÁREZ MARTÍNEZ

RECURRIDA.:ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A. ACCIONA AIRPORT SERVICES SA

ABOGADA:SRA. DOÑA TANIA HERRERO BELAUSTEGUI

MATERIA: RECLAMACION CANTIDAD

Nº. RECURSO SUPLICACION 375/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DOÑA FELISA MARIA VIDAL MERCADAL

DON MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

En Palma de Mallorca, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 165/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 375/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Alejandro Juárez Martínez, en nombre y representación de Doña Margarita , Doña Rafaela , Don Jose Manuel , Doña Victoria , Doña Adoracion , Doña Camino , Doña Emilia , Doña Hortensia , Don Pedro Jesús , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 1416/2012, seguidos a instancia de los recurrentes, frente a Acciona Airport Services, S.A., representada por la Sra. Letrada Doña Tania Herrero Belaustegui, en reclamación por derecho y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A. tras haber sido subrogados a dicha empresa el 12 de febrero de 2012 en aplicación del II Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), como trabajadores fijos discontinuos, siendo su categoría profesional la de agentes administrativos.

SEGUNDO.- El orden de llamamiento de los actores en la temporada 2012 fue el que consta en el documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- El orden de llamamiento de los actores en la temporada 2012 fue el que consta en el documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Se da por reproducido el escalafón de agentes administrativos fijos discontinuos de la empresa demandada correspondiente a los años 2012 y 2013 que obra en los documentos número 6 y 7 del ramo de prueba de la parte demandada.

QUINTO.- Resultan de aplicación el II Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) y el II Convenio Colectivo de Acciona Airport Services, S.A.

SEXTO.- En fechas 29 de noviembre de 2012 y 10 de enero de 2013 se interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose los actos correspondientes los días 14 de diciembre de 2012 y 18 de enero de 2013, compareciendo todas las partes y celebrándose los actos con el resultado en ambos casos de finalizado sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancias de Dª. Margarita , Dª. Rafaela , D. Jose Manuel , Dª. Victoria , Dª. Adoracion , Dª. Camino , Dª. Emilia , Dª. Hortensia , D. Pedro Jesús y Dª. Blanca , representados por el Letrado D. Alejandro Juárez Martínez, contra ACCIONA AIRPORT SERVICES, S.A., representada por la Letrada Dª. Tania Herrero Belaustegui, y contra D. Justino , Dª. Eulalia , dª. Laura , Dª. Nuria , Dª. Sonsoles , Dª. Sandra , Dª. Azucena , Dª. Custodia , Dª. Flora , Dª. Luz , Dª. Pilar , Dª. Violeta , D. Rogelio , Dª. Almudena , D. Jose María , D. Luis Enrique , Dª. Debora , Dª. Frida , Dª. Mariana , D. Abel , Dª. Remedios , Dª. María Teresa , Dª. Ángeles , D. Bernabe , D. Diego , Dª. Elisenda , Dª. Inmaculada , D. Felicisimo , Dª. Milagrosa , Dª. Socorro , D. Isidoro , Dª. Antonia , Dª. Carina , Dª. Estefanía , D. Maximiliano , Dª. Loreto , Dª. Raquel , Dª. María Rosa , D. Rosendo , D. Virgilio , Dª. Belinda , Dª. Emma , Dª. Julieta , D. Juan Ignacio , Dª. Penélope , Dª. María Milagros , D. Amador , Dª. Asunción , Dª. Elisa , Dª. Joaquina , D. Casimiro , D. Eliseo , Dª. Paulina , Dª. Marí Luz , Dª. Ángela , Dª. Elena , D. Heraclio , D. Justo , Dª. Lina , D. Narciso , Dª. Rosana , Dª. Salvadora , Dª. Carla , D. Sergio y Dª. Filomena , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Alejandro Juárez Martínez, en nombre y representación de Doña Margarita , Doña Rafaela , Don Jose Manuel , Doña Victoria , Doña Adoracion , Doña Camino , Doña Emilia , Doña Hortensia , Don Pedro Jesús , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Acciona Airport Services, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en la que se solicitaba que se reconociese a los demandantes el derecho a ostentar en el escalafón de agentes administrativos de fijo discontinuo el puesto que les correspondería con la antigüedad que tienen reconocida y a ser llamados para la prestación de servicios en función del orden que en el mismo se establece a esos efectos.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción por error en la aplicación del artículo 73.d) apartados 3º y 5º del II convenio colectivo del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (BOE 13-10-2011).

Se sostiene, en síntesis, que conforme a dicha norma su inclusión en el escalafón de llamamiento como trabajadores fijos discontinuos debe producirse con la antigüedad que los demandantes tenían reconocida en el momento de la subrogación.

La empresa demandada se subrogó en la posición de la anterior empleadora en aplicación de lo establecido en el II convenio colectivo del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling) e incluyó a los demandantes en el escalafón de agentes administrativos fijo discontinuo en atención a la fecha en que tuvo lugar la subrogación y no con la antigüedad que tenía reconocida en la anterior empresa.

Se añade que la interpretación de la empresa, además de postergarles en sus llamamientos les obligará en sucesivas subrogaciones a decidir entre presentarse voluntarios con la pérdida de toda la antigüedad consolidada en la prestación de servicios para determinar su llamamiento o bien someterse a un ERE como prevé el convenio colectivo sectorial. Se aduce que una interpretación global del convenio colectivo impide considerar a los demandantes personal de nuevo ingreso y el propio convenio colectivo no los considera como tales a efectos de progresión.

La norma cuya infracción se denuncia establece lo siguiente:

A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria.

No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras. Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio. La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

En art. 13 del convenio colectivo de la empresa demandada (BOE 20-11-2014) se establece lo siguiente:

Cuando se utilice la modalidad contractual de fijo discontinuo se establecerá en cada centro de trabajo el orden y forma de llamada con criterios objetivos y no discriminatorios, respetando las siguientes normas: El llamamiento para reanudar la actividad deberá hacerse por orden de antigüedad de los trabajadores y trabajadoras (fecha de ingreso del trabajador o trabajadora en la empresa, días trabajados a origen y fecha de nacimiento por orden de mayor edad).

La subrogación de los demandantes se produjo por aplicación del convenio colectivo y no por aplicación del artículo 44 ET , por lo que sus consecuencias son las que se regulan en las normas convencionales, que garantizan determinados derechos entre los que no se encuentra el reconocimiento de la antigüedad a efectos de llamamiento como fijos discontinuos. La antigüedad se reconoce a otros efectos, incluidos los económicos en trance de adquisición referidos a antigüedad/progresión, pero no a los efectos pretendidos por los demandantes.

Las normas convencionales que se han reproducido son claras y pretenden salvaguardar los derechos de los trabajadores fijos discontinuos en relación a sus respectivos llamamientos frente a eventuales subrogaciones de trabajadores procedentes de otras empresas, esta voluntad de los negociadores del convenio no puede ser sustituida por la voluntad de los trabajadores demandantes, que aceptaron su subrogación de forma voluntaria. Tampoco debe este Tribunal resolver contra lo pactado en convenio colectivo fuera de los casos legalmente previstos de abuso de derecho, fraude Ley o vulneración de principios constitucionales o Derechos Fundamentales, cuestión que se plantea en el siguiente motivo y pasamos a resolver.

El supuesto resuelto en STS de 19 de septiembre de 2013 , que se cita en el motivo es diferente al que ahora se somete a la consideración de la sala, entre otras cosas, porque a diferencia de allí, aquí la interpretación que se propugna no solo afecta a los demandante sino que produce efectos negativos respecto de otros trabajadores, que con tal interpretación podrían ver postergados sus llamamientos por la incorporación de trabajadores procedentes de anteriores adjudicatarias.

Por tanto, el motivo fracasa.

SEGUNDO: con igual amparo procesal se denuncia infracción por error en la aplicación del artículo 22 del II convenio colectivo del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (BOE 13-10-2011).

En concreto, se sostiene que el llamamiento de los trabajadores subrogados computando la antigüedad como si fuera personal de nuevo supone la discriminación de los demandantes respecto a otros trabajadores con mayor antigüedad y ello incluso respecto de otros trabajadores incorporados en anteriores subrogaciones y ubicados en el escalafón según el orden correspondiente a su antigüedad reconocida en la empresa de origen, que en su momento fue respetada.

El criterio de llamamiento de fijos discontinuos en el convenio colectivo de la empresa demandada consistente en establecer el orden en atención a la fecha de ingreso en la empresa es objetivo, lo cual no se pone en duda y no es discriminatorio a juicio de la sala.

Solo se puede apreciarse vulneración del principio de igualdad comparando situaciones iguales y la situación de los demandantes no es igual a la de los trabajadores fijos discontinuos que venía prestando servicios en la empresa demandada al tiempo de la subrogación de los demandantes. Por otra parte, no se alega ninguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución y aunque es cierto que la norma convencional que regula el orden de llamamientos en la empresa demandada trata de defender los trabajadores fijos discontinuos de la plantilla de la empresa frente a la incorporación de trabajadores procedentes de anteriores confesionarios, ello no implica vulneración de derechos fundamentales. Cierto es que tal norma puede determinar una postergación de llamamiento de los demandantes como cierto es que la interpretación que se propugna en la demanda podría determinar una postergación de los trabajadores fijos discontinuos que ya prestan servicios en la empresa demandada al tiempo de la subrogación, pero no por ello estamos ante un orden de llamamiento que pueda calificarse de discriminatorio.

No resulta de aplicación la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 8 de noviembre de 2011 porque allí, tal como se declara en la sentencia, no era de aplicación el I Convenio de ACCIONA AIRPORT SERVICES SA, al que se alude en el recurso con trascripción parcial de su artículo 13.2 ya que este se publicó el 21 de noviembre de 2008 y según su art. 6 sus normas 'empezarán a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado' y, en cambio, en el presente caso se aplica tal norma convencional.

En consecuencia, fracasa el motivo y con el recurso, que se destinarán esa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Doña Margarita , Doña Rafaela , Don Jose Manuel , Doña Victoria , Doña Adoracion , Doña Camino , Doña Emilia , Doña Hortensia , Don Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 3 de junio de 2015 , en los autos de juicio nº. 1416/2013 y 116/2013 acumulados, seguidos en virtud de demanda formulada por los recurrentes, frente a Acciona Airport Services, S.A. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0375-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0375-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 165/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.