Sentencia Social Nº 165/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 15/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/001545

N.I.G. CGPJ01059.44.4-2014/0001545

SENTENCIA Nº: 165/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de Febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Agustina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 6 de Octubre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Agustina frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OESIA NETWORKS S.L. y VIDRALA S.A..

Es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, Doña Agustina , venía prestando servicios para la empresa VIDRALA SA. con la categoría profesional de analista programador con una antigüedad de 19-04-2005, con un sueldo bruto diario, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 116,03 euros diarios.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la empresa VIDRALA SA.

SEGUNDO.-- La demandante suscribió con la empresa JTA ASOCIADOS SA contrato indefinido a tiempo completo como analista de sistemas y asimilados en fecha 9 de junio de 1999 permaneciendo en dicha empresa hasta el 31 de diciembre de 2002 en que es dada de alta por la empresa OESIA NETWORKS SL siendo dada de baja el 18-04-2005.

TERCERO.- La empresa JTA ASOCIADOS SA fue absorbida por la empresa IT DEUSTO SL, que pasó a denominarse OESIA NETWORKS SL.

CUARTO.- OESIA NETWORKS SL reconoce a la trabajadora que su antigüedad en la empresa es de 9 de junio de 1999, siendo dada de baja el 18-04-2005.

QUINTO.- En fecha 19 de abril de 2005 la actora suscribió contrato por tiempo indefinido con la empresa VIDRALA SA como analista programador obrando copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEXTO.- La actora desde el 9 de junio de 1999 ha prestado servicios en el centro de trabajo de la empresa VIDRALA SA, existiendo un grupo indeterminado de trabajadores de la empresa OESIA NETWORKS SL que prestaban servicios en el centro de trabajo de VIDRALA SA a través de una contrata entre las empresas.

SÉPTIMO.- La actora desempeñaba su trabajo en el departamento de informática de VIDRALA SA del que era responsable Don Augusto perteneciente a la plantilla de VIDRALA SA, habiendo sido seleccionada la actora personalmente por el Sr. Augusto , e integrando la plantilla del departamento de informática 7 trabajadores, parte de ellos de la plantilla de VIDRALA SA y otra parte de OESIA NETWORKS SL.

OCTAVO.- La actora prestaba servicios bajo las ordenes y dirección Don. Augusto , realizando las mismas funciones que el resto de los trabajadores de la plantilla de VIDRALA SA en el departamento de informática, las vacaciones de la actora eran asignadas por Don. Augusto .

NOVENO.- El salario a la actora durante el periodo 9 de junio de 1999 a 18-04-2005 se lo abonaba la empresa OESIA NETWORKS SL.

DÉCIMO.- En fecha 19 de abril de 2005 la empresa VIDRALA SA contrató a dos trabajadores, entre ellos la actora, que procedían de la plantilla de OESIA NETWORKS SL y que venían prestando servicios en las instalaciones de VIDRALA SA.

UNDÉCIMO.- En fecha 14 de febrero de 2014 la empresa VIDRALA SA entregó a la actora carta de despido objetivo por causas organizativas con efectos el mismo día, obrando copia de dicha carta en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DUODÉCIMO.- La empresa puso a disposición mediante cheque a la actora la indemnización fijada en la carta que no ha sido cobrada por la actora.

DECIMOTERCERO.- La trabajadora no ha ostentado ningún cargo de representación sindical la empresa.

DECIMO CUARTO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Agustina , frente a las empresas VIDRALA SA, y OESIA NETWORKS SL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora con efectos el 14 de febrero de 2014, y habiendo optado la empresa por la indemnización, declaro extinguida la relación laboral que unía a la actora con la empresa VIDRALA SA debiendo la empresa VIDRALA SA abonar a la actora una indemnización por importe de 43.626,12 euros, absolviendo a la empresa OESIA NETWORKS SL de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.

TERCERO.-Contra dicha sentencia ha formalizado recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por Vidrala SA y por Oesia Networks SL (en el caso de ésta, alegando también su inadmisibilidad).

CUARTO.- El 8 de enero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 2 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Agustina recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria/Gasteiz, de 6 de octubre de 2015 , que estimando en parte la demanda que interpuso el 4 de abril de 2014, ha declarado improcedente el despido por causas organizativas de que fue objeto por Vidrala SA (VIDRALA) el 14 de febrero de 2014, declarando extinguido el contrato de trabajo en esa fecha, condenando a dicha empresa a pagarla una indemnización de 43.626,12 euros, con absolución de Oesia Networks SL (OESIA).

El Juzgado calcula esa indemnización en función de computar, como período de servicios, el transcurrido desde el 19 de abril de 2005, en que lo hizo bajo la cobertura formal de un contrato de trabajo indefinido con VIDRALA, descartando el período en que trabajó en el departamento de informática de VIDRALA desde el 9 de junio de 1999 al 18 de abril de 2005 bajo la cobertura formal de un contrato de trabajo indefinido con OESIA (inicialmente, con JTA Asociados SA, luego absorbida por aquélla), que la demandante defendía como período computable por estimar que fueron servicios propios de una cesión ilegal. El Juzgado desecha incluirlos con el único argumento de que no era posible analizar si se daba o no cesión ilegal, ya que para ello se exige que subsista ésta, lo que habría dejado de darse, en su caso, a partir del 19 de abril de 2005.

Otros hechos de interés que el Juzgado declara probados son los siguientes: 1) el salario último de la demandante ascendía a 116,03 euros y su categoría la de analista programador; 2) en el departamento de informática de VIDRALA trabajaban siete personas bajo la dirección de su responsable (D. Augusto ), perteneciendo unos a la plantilla de VIDRALA y otros a la de OESIA; 3) la demandante realizaba las mismas funciones que los trabajadores del departamento pertenecientes a VIDRALA, recibía las órdenes de trabajo de D. Augusto , siendo éste quien la asignaba el período vacacional y quien la seleccionó personalmente, si bien era OESIA quien la pagaba el salario; 4) al tiempo de su contratación directa por VIDRALA, el 19 de abril de 2015, ésta contrató también directamente a otra trabajadora de OESIA que prestaba servicios junto a Dª Agustina .

El recurso de la demandante denuncia que dicho período de servicios prestados por ella en VIDRALA bajo la cobertura formal de hacerlo para OESIA es computable porque constituye un supuesto de cesión ilegal del art. 43.2 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET), por lo que pide que reconozcamos la existencia de cesión ilegal, que su antigüedad es la de 8 de junio de 1999 y fijemos la indemnización por despido improcedente en función de la misma.

Recurso impugnado tanto por VIDRALA como por OESIA, que asumen la razón del Juzgado para excluir de cómputo el tiempo de servicios en que estuvo contratada por OESIA. Ésta, además, pide que en todo caso se mantenga su absolución y, con carácter previo, considera que el recurso es inadmisible al amparo del art. 200.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), al ser pacífica la jurisprudencia que impide examinar la concurrencia de cesión ilegal cuando la acción de fijeza se ejercita después de extinguido el contrato de trabajo; e igualmente lo sustenta en que no precisa cuál es la infracción jurídica cometida en la sentencia.

SEGUNDO.-A) Debemos dar respuesta, con carácter previo, a la petición de inadmisibilidad del recurso formulada por OESIA con doble sustento, anticipando ya desde ahora su desestimación.

B) En efecto, en cuanto a la que hemos expuesto en segundo lugar, la razón para ello proviene de que el recurso cumple suficientemente con la carga que exige el art. 196.2 LJS cuando indica que debe expresar, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que se consideren infringidas, razonándose en todo la pertinencia y fundamentación de los mismos.

Requisitos que el recurso cumple, ya que señala de manera expresa el precepto que estima vulnerado por la sentencia (el art. 43.2 ET ), razonando con suficiente precisión y claridad las razones por las que considera que se ha producido esa infracción, que es la de estimar que era VIDRALA quien ejercía con ella las funciones propias del empresario, limitándose OESIA a ponerla a disposición de aquélla.

Cierto es que en el recurso no se alega directamente frente a la razón dada por el Juzgado para no computar el período de servicios prestados bajo la cobertura formal de OESIA, pero está implícito en el mismo que no es impedimento que no subsista la cesión ilegal al despido, bastando con que aquélla se diera en el período no tenido en cuenta por el Juzgado.

C) En cuanto al primer argumento alegado para sustentar la inadmisibilidad del recurso, baste con decir ahora, lo que de inmediato explicaremos más detenidamente, que es que la jurisprudencia que se invoca va referida al ejercicio de la acción de fijeza prevista para los casos de cesión ilegal, pero no es ésta la ejercitada en el actual litigio .

TERCERO.-A) En los litigios por despido el único objeto de examen es la extinción contractual y sus efectos, si bien cabe examinar aquellas cuestiones necesarias para poder dirimir las propias de este tipo de procesos. Así resulta de la prohibición de acumulación de acciones contenida en el art. 26.1 LJS.

La existencia o no de cesión ilegal podrá ser objeto de examen, como cuestión prejudicial interna, en la medida en que sea necesaria para decidir las cuestiones propias de los litigios de despido.

En el caso de autos, Dª Agustina alegaba que había sido objeto de cesión ilegal por parte de OESIA a VIDRALA entre el 9 de junio de 1999 y el 18 de abril de 2005 con la única finalidad de que ese período de tiempo se compute como servicios prestados a VIDRALA, a efectos de determinar la cuantía de la indemnización propia de su despido (cualquiera que sea la calificación de éste), sin que en modo alguno pretenda la condena solidaria de OESIA (a la que ni siquiera demandó inicialmente y sólo lo hizo porque VIDRALA lo interesó, precisamente porque el debate sobre la existencia o no de cesión ilegal la podía afectar).

B) El art. 43 ET regula la cesión de mano de obra. En su apartado 1 autoriza la cesión de mano de obra pero sólo cuando se haga con carácter temporal, a través de empresa de trabajo temporal debidamente autorizada y en los términos que legalmente se establezcan (que se contienen en la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal).

De no darse esas condiciones, según resulta tácitamente del tenor de los dos últimos apartados del art. 43 ET , la cesión de trabajadores queda prohibida.

La primera precisión que ha de efectuarse, a estos efectos, estriba en deslindar esa figura prohibida, de otra expresamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico, como es la contratación de obras o servicios, incluso aunque se realice para ejecutar labores propias de la actividad principal de la empresa ( art. 42 ET ). Lo que en realidad prohíbe el art. 43 ET es, con la excepción prevista en el apartado 1, una peculiar contratación: aquélla en la que su objetono es una obra o servicio, sino pura y simple cesión de mano de obra. Luego nos extenderemos más ampliamente sobre esto.

Una segunda acotación se impone: se veda la contratación de mano de obra, cualquiera que sea la forma en que ésta se realice. Esto es, tanto si directamente aparece así, como objeto de la contratación convenida (cosa harto improbable por razón, precisamente, de esa prohibición legal), como si ésta se encubre bajo otras fórmulas, cualesquiera que sean.

Un último requisito termina de perfilar esta ilícita figura. Lo que en puridad determina la ilegalidad de la conducta no es la contratación de mano de obra, sino que, producido ese hecho, no se incorpore al trabajador contratado a la empresa a la que, en realidad, va a prestar sus servicios. Es esa falta de incorporación la que determina que estemos ante una interposición en la figura del empresario, que aparenta ser quien en verdad no lo es. Si la incorporación a la plantilla se produjese desde un primer momento, no cabría hablar ya de cesión de mano de obra, sino de simple mediación o reclutamiento en su concertación.

El fundamento de su ilicitud estriba en la simulación que hay en la figura del empresario y los perniciosos efectos que conlleva para el trabajador. No debe olvidarse que, con la única salvedad de las contrataciones de trabajadores por empresas de trabajo temporal para cederlos temporalmente a otras en los concretos supuestos legalmente establecidos al efecto, ostenta esa condición quien recibe la prestación de unos servicios efectuados libre y remuneradamente, por cuenta y bajo la dirección de otro ( art. 1.2 ET ), tanto si así se muestra, como si se quiere eludir y, a tal fin, se constituye un vínculo jurídico destinado a evitar que se ostente esa cualidad ( art. 6.4 del Código Civil ¿CC -). Muchos perjuicios puede ocasionar al trabajador esa apariencia si no se desvelase, como serían, por ejemplo, los resultantes de que fuese de aplicación un convenio colectivo diferente, o que el falso empresario tuviera una menor solvencia económica que el auténtico, etc.

C) Ahora bien, si ése es el fundamento de dicha prohibición, la auténtica razón de ser del precepto en cuestión, en cuanto referido a la figura de la interposición, no radica en vedarla (lo que ya resultaba, conforme a lo dispuesto en los preceptos mencionados en el apartado anterior), sino en los especiales efectos que nuestro ordenamiento jurídico ha querido que lleve aparejados, sobreañadidos a los que ya resultan de considerarla una conducta constitutiva de fraude legal en la configuración del empresario de la relación laboral, o correctores, en algún aspecto, de las consecuencias naturales que se derivan de esa calificación legal.

Así, de una parte, hay una responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la ilícita cesión ( art. 43.3 ET ), cuando el régimen jurídico normal determinaría únicamente la responsabilidad del verdadero empresario (el segundo de ellos). Respecto a esto último, no está de más recordar que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 30 de noviembre de 2005 (RCUD 3630/2004 ) y 17 de abril de 2007 (RCUD RCUD 504/2006 ) reconocen el derecho al salario propio de la empresa cesionaria durante el período de cesión ilegal, descartando que únicamente lo tenga a partir de que la cesión se haya declarado ilegal y el trabajador haya optado por mantener el vínculo con ésta (y no con su formal empresario). Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, sólo se generan si la cesión subsiste en tal momento ( STS de 14-Sp-09, RCUD 4232/2008 , en un caso en el que al tiempo del despido ya no se daba, porque la cesionaria había asumido directamente al trabajador desde hacía dos años). Responsabilidad solidaria que, por lo tanto, se limita a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo mientras subsista la situación de cesión ilegal.

De otra, se establece el modo de deshacer la ilícita situación y con un determinado beneficio para el trabajador, pero para ello se requiere que la cesión subsista al tiempo de interponerse la demanda en que pretenda su reconocimiento ( STS de 29-Oc-12, RCUD 4005/2011 , con cita de otras muchas; según la STS de 7-My- 10, RCUD 3347/2009 , no es preciso que se mantenga en la fecha del juicio). Beneficio que consiste en que se le concede el carácter de trabajador fijo, con independencia, por tanto, de que hubiera suscrito un contrato temporal que aún estuviera en vigor. Claro es que si la cesionaria fuese una administración pública, el efecto jurídico no es la fijeza sino el carácter indefinido del contrato, por el régimen jurídico singular de acceso al empleo público que rige en nuestro ordenamiento jurídico (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y 19 de noviembre de 2002 , RCUD 3047/2001 y 909/2002 ).

Derecho a la fijeza que, además, puede ejercitar ante cualquiera de los dos empresarios (el aparente o el real) y, si elige que la relación laboral siga con este último, alcanzará también a ostentar unas condiciones retributivas semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con la misma categoría y similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión ( art. 43.4 ET ). Bien entendido que, en este caso, el derecho al salario es al establecido en la cesionaria para su categoría profesional, sin que conserve derecho a cobrar el superior salario que se tuviera en la cedente ( SSTS de 9-Dc-09 y 25-My-10, RCUD 339/2009 y 3077/2009 ). Por tanto, deshacer la situación de cesión ilícita, manteniendo el vínculo con la cesionaria, puede tener algunos efectos perjudiciales para el trabajador, según las circunstancias del caso, lo que éste habrá de tener muy en cuenta cuando elija con quien se queda.

D) La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, introdujo modificaciones en el art. 43 ET , incluyendo un nuevo apartado (2 del texto actual), destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Novedad legislativa que no acota el campo de la cesión ilícita (lo revela la expresión inicial: 'En todo caso, ¿), pero sí define cuatro supuestos en los que, de concurrir cualquiera de ellos, se da esa ilegal figura. Supuestos legales de cesión prohibida que vienen a corresponderse con patrones de casos que la jurisprudencia había considerado así, como expresamente se reconoce en el preámbulo de la Ley y pone de manifiesto, por ejemplo, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2008 (RCUD 1310/2007 ), con una amplísima recopilación de sus criterios.

Repárese, por lo dicho hasta ahora, que la existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita. De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable, ya que puede no ponerse en juego en el desempeño de la contrata o, incluso, que aún operando con ella de manera general, en el caso singular de algún trabajador que presta sus servicios en la misma, éstos se lleven a cabo, en su concreto caso, sin que el empresario ejerza las funciones propias a su condición de tal.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

A estos efectos, conviene hacer alguna precisión: a) la aportación de la estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta (entre otras muchas, SSTS de 27-EEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros., RCUD 1784/2010 , 4-Jl-12, RCUD 967/2011 , y 5-Nv-12, RCUD 4282/2011 ), máxime si el tipo de servicio que se realiza normalmente requiere infraestructura de medios materiales; b) dada la ilicitud de la cesión de mano de obra, tenderá a encubrirse, por lo que el examen a efectuar debe traspasar el velo de las apariencias creadas; c) la existencia o no de cesión, en supuestos en que no concurra cualquiera de los expresamente constitutivos de ella en la nueva descripción legal, se aprecia mucho mejor bajo un examen globalizado de la situación, ya que la conjunción de todos los elementos actuantes suele potenciar o neutralizar, según los casos, los efectos indiciarios de cada uno de ellos, aisladamente considerado; d) la condición de entidad pública del titular del servicio no introduce un factor diferencial, de tal modo que si determinadas exigencias propias de esa condición no le permiten cumplir con los requisitos de una lícita subcontratación por la razón que sea (por ejemplo, necesidad de asumir un control propio del desarrollo de la actividad mientras ésta se ejecuta por el subcontratista o necesidad de que se lleve a cabo con los medios de aquélla), sea fruto de imposición legal o de la mera voluntad de la entidad pública, no cabe validarla, siendo la conclusión adecuada a derecho la de que no cabe acudir a la subcontratación en dicho ámbito de actividad.

E) Estamos ya en condiciones de dar respuesta a la cuestión suscitada en el recurso que examinamos.

Lo primero a señalar es que no hay obstáculo alguno para examinar si la demandante fue o no objeto de cesión ilegal en el período de casi seis años en el que prestó servicios en VIDRALA pero figuraba como formalmente contratada por OESIA, ya que si bien dicha situación no se daba ya en la fecha de su despido, su interés radica únicamente en que se compute como período de servicios prestado a VIDRALA a efecto de calcular la indemnización por su despido, como verdadero empresario suyo en ese período de tiempo, sin pretensión alguna de condena solidaria de OESIA ni de deshacer una situación de cesión ilegal que ya no se da desde el 19 de abril de 2005, en que fue directamente contratada por VIDRALA. No estamos, por tanto, ante el ejercicio de una acción de fijeza del art. 43.4 ET , que es para la que el Tribunal Supremo ha sentado criterio de que debe ejercitarse mientras subsista la situación de cesión ilícita (sentencias de 29-Oc- 12 y 7-My-10, mencionadas por VIDRALA en su escrito de impugnación), sino ante el mero ejercicio de una acción de despido, lo que hace inaplicable dicha doctrina.

Tampoco se pretende la condena solidaria de OESIA, lo que también hace inaplicable la doctrina de la STS de 14-Sp-09, antes mencionada, dictada en un supuesto análogo al de autos (también ahí el despido se produjo tiempo después de haber sido contratado directamente el trabajador por la empresa cesionaria), pero con la diferencia significativa de que se pretendía no sólo el cómputo del tiempo de servicios prestado bajo la cesión ilegal (que el TSJ estimó y no fue objeto del recurso de casación para unificación de doctrina) sino también la condena solidaria de la cedente (que el TS revocó porque no existía la cesión al tiempo del despido).

La existencia o no de cesión ilegal en ese período tiene relevancia para determinar los efectos del despido litigioso, ya que de darse, el verdadero empresario habría sido VIDRALA (y no OESIA) y, por tanto, el período de servicios formalmente prestados a OESIA pero realmente a VIDRALA sería computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, dado el modo en que ésta se determina, según el apartado 2 de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio : aplicando una tasa de 45 días por año de servicio transcurrido hasta el 11 de febrero de 2012 y otra de 33 días por el transcurrido desde el día siguiente hasta la fecha del despido, prorrateando por meses completos cada fracción de año.

F) No existiendo ese impedimento, la Sala comparte la posición del recurrente sosteniendo que los servicios prestados por ella entre el 9 de junio de 1999 y el 18 de abril de 2005 fueron constitutivos de una situación de cesión ilegal de mano de obra, ya que fueron servicios prestados únicamente a VIDRALA, en su centro de trabajo, dentro de su departamento de informática, llevando a cabo funciones similares a la de trabajadores de la plantilla de ésta y realizando esa labor a las órdenes y bajo la dirección del jefe de ese departamento, que fue incluso la persona que la seleccionó para su contratación por OESIA, para lo que basta con comprobar que en ese tiempo, al menos respecto a ella, OESIA no ejerció la función propia de empresario sino VIDRALA.

G) Cuanto antecede conduce al éxito del recurso, incrementando la cantidad de la indemnización objeto de condena a 69.008,84 euros (= 594,75 días x 116,03 euros/día).

Estimación que no es total, ya que no cabe realizar pronunciamiento expreso sobre la cesión ilegal, al no ejercitarse aquí esa acción sino plantearse únicamente como cuestión prejudicial interna para determinar el período de servicios computable. Además, en la demanda no se pedía esa declaración (ni se hubiera podido examinar, a tenor del art. 26.1 LJS) y, por ello, resulta doblemente inadecuado que ahora se pida en fase de recurso.

CUARTO.- El éxito del recurso impide la condena en costas (art. 235.1 LJS).

Fallo

Se estima sustancialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Agustina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria/Gasteiz, de 6 de octubre de 2015 (autos 376/2014), seguidos a su instancia, frente a Vidrala SA, Oesia Networks SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento, lo confirmamos, salvo para fijar como indemnización por el despido la cantidad de 69.008,84 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0015-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0015-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.