Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00165/2020
Autos: nº 743/19
Materia: Despido
En Segovia, a siete de octubre de dos mil veinte.
Vistos por Dña. Carolina Otero Bravo Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia, los presentes autos de juicio verbal nº 743/19, sobre DESPIDO, seguidos entre DÑA. Andrea como demandante, asistida del letrado D. Manuel Gómez Cerezo; y de otra, como demandadas, la empresa ISS FACILITY SERVICES, S.A., representada por el letrado D. Diego De la Villa De La Serna; el AYUNTAMIENTO DE FUENTESAUCO DE FUENTIDUEÑA, representado por el abogado de la Diputación D. RAFAEL CARLOS MARTINEZ GOMEZ; ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A nº 165/20
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 18 de noviembre de 2019, tuvo entrada en este Juzgado demanda sobre DESPIDO, en la que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, en los términos del suplico de la demanda, que se dan por reproducidos.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se señaló para el acto del juicio el día 6 de octubre de 2020.
En el acto de la vista, la parte actora se afirmó y ratificó en los pedimentos y suplico de su demanda. La parte demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación. Recibido el pleito a prueba por la parte actora se propuso documental, y por la Administración y la empresa demandadas se propuso prueba documental, pruebas que fueron admitidas y practicadas con el resultado que obra en las actuaciones y seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Dña. Andrea ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa ISS Facility Services, S.A., con la categoría profesional de limpiadora, realizando las funciones propias de su grupo profesional, desde el 1 de noviembre de 2005, y percibía la remuneración salarial mensual de 173,59 € mediante transferencia bancaria, a jornada parcial 5 horas a la semana. El centro de trabajo eran las dependencias municipales del Ayuntamiento de Fuentesaúco de Fuentidueña.
SEGUNDO.-La empresa ISS Faility Services, S.A., era la concesionaria del servicio de limpieza de las dependencias municipales del Ayuntamiento de Fuentesaúco de Fuentidueña, desde el año 2015, hasta el 17-10-2019, por entender 'rescindido el contrato de limpieza, tras la devolución de las facturas de junio a septiembre de 2019 y negarle el acceso y las llaves a la limpiadora para realizar el servicio'.
TERCERO.-En fecha 17 de octubre de 2019, la trabajadora recibió comunicación escrita de su empleadora, notificándole la extinción de la relación laboral, con fecha de efectos de 17 de octubre de 2019, por cesar la contrata de limpieza de la empresa con el Ayuntamiento de Fuentesaúco de Fuentidueña, debiendo subrogar a la trabajadora la nueva concesionaria del servicio, 'procediéndole a dar de baja en nuestra empresa por subrogación a la nueva concesionaria, con fecha de efecto de 18-10-2019.
CUARTO.-La empresa ISS Faility Services remitió burofax al ayuntamiento el 17-10-2019, comunicando los datos del personal a subrogar, que fue contestado por la entidad local el 18-09-2019, en el sentido de que 'el servicio va a ser prestado con personal propio no de nueva contratación'.
QUINTO.-Desde la extinción del contrato administrativo con la empresa ISS Faility Services, el Ayuntamiento demandado no ha procedido a la contratación con ninguna empresa el servicio de limpieza, que se realiza por empleados del propio ayuntamiento.
SEXTO.-En fecha 7 de septiembre de 2020 el ayuntamiento contrató a una persona para realizar la limpieza el colegio debido a las medidas de higiene requeridas por la pandemia Covid-19, mediante contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción.
SEPTIMO.-La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.
OCTAVO.-En fecha 21 de octubre de 2019 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose sin efecto el acto de conciliación en fecha 11 de noviembre de 2019.
Fundamentos
PRIMERO.- Como cuestión obstativa al análisis del fondo del asunto la entidad local demandada opuso en primer término la caducidad de la acción de despido.
Como señaló la STSJ de Madrid de 22 de junio de 2011, ha de significarse que el plazo de caducidad de los veinte días se empieza a contar a partir del día siguiente hábil en que se haya producido el despido, sin que se excluyan los del mes de agosto ( Art. 43.4 LRJS). El momento en que se entiende producido, como regla general, será el que se comunique en la carta de despido ( art. 55.1 ET) la cual deberá especificar la fecha en que tendrá efectos. El dies a quo del cómputo se fija así en la fecha de efectividad del despido, y no en la de su notificación ( STS 25-9-95).
El artículo 59.3 del E.T. establece que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Por otra parte, ya el artículo 182 de la L.O.P.J., en su redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, vino a establecer la inhabilidad a efectos procesales de los sábados y domingos.
A la luz de la prueba documental, se concluye que no ha de prosperar la caducidad de la acción de despido opuesta. En efecto, el dies a quo se fija el 17 de octubre de 2019, fecha de recepción de la notificación de despido, presentando la preceptiva papeleta de conciliación el 21 de octubre de 2019, y demanda el 18 de noviembre de 2019, tras la celebración del acto de conciliación el 11 de noviembre de 2019. Con ello interrumpió el plazo de caducidad frente a su empleadora y frente a sucesivas codemandadas, debiendo rechazarse la excepción opuesta.
SEGUNDO.-Ha de analizarse la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de limpiadora reclama la existencia de un despido improcedente con motivo de la comunicación de la finalización de su contratación por parte de la empresa empleadora, con previsión de subrogación con el Ayuntamiento codemandado.
Ha de abordarse en primer término la cuestión de la existencia de una subrogación empresarial en los términos explicitados en el art. 44 del E.T., tal y como aducen la parte actora, y la empresa codemandada
Dicho precepto establece que 'se considerará que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. La STSJ Castilla y León, Burgos de 3-04-2013, dice que 'reiterada jurisprudencia dispone que: 'las contratas sucesivas de servicios de limpieza en las que se trasmite, no una empresa, ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera la sucesión empresarial establecida en el artículo 44, sino que la misma se producirá o no dependiendo de lo que disponga el convenio colectivo de aplicación, con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos en la norma convenida'.'En relación a la interpretación del precepto aludido, la Sala Cuarta ha sentado doctrina ya consolidada sobre tal cuestión. En sentencia de 28 de abril de 2009 , expresa el Alto Tribunal que: 'la sucesión de empresa , regulada en el art. 44 ET, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.'.
Se impone por la Sala Cuarta, la interpretación del mentado precepto legal, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'.
Analiza así en Sentencia de 12-12-2002 (Rec. 764/02 ) cada una de las cuestiones atinentes a la figura de la sucesión empresarial, a la luz de la normativa comunitaria, y en concreto:
1/ Concepto de 'transmisión' de empresa, al aludir la normativa comunitaria a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, en contraposición al tenor del art. 44.1 ET que refiere a 'cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión'.
'En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; Süzen, C-13/95 ;de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 yde 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Y continúa expresando: 'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).
2/ Concepto de transmisión de elementos organizados, necesarios para llevar a cabo la actividad, concluyendo con cita de diversassentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 ) que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa , sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.
3/ Vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, por remisión a la Sentencia Süzen del Tribunal Comunitario, concluyendo que 'la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).
TERCERO.-En el supuesto de autos debemos descartar la realidad de una verdadera sucesión empresarial, ya fuese de forma legal ( artículo 44 del Estatuto de Trabajadores) o convencional (convenio de limpieza de la provincia de Segovia) por cuanto, como bien recoge la doctrina jurisprudencial (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, Recurso 358/14, sobre todo las nuevas Sentencias de 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; de 27 de septiembre de 2018, en pleno, y la última de 5 de marzo de 2019, Recurso 2892/17), ya que no existe verdaderamente una transmisión, figura empresarial, unidad productiva autónoma (limpieza), ni se han adquirido ningún tipo de elementos patrimoniales empleados por la inicial empresa adjudicataria de la prestación de servicios, que no ha asumido a ningún otro trabajador (a salvo un año después del despido por necesidades de la pandemia Covid-19).
La asunción por propios medios del servicio de limpieza por parte de la administración local excluye cualquier tipo de sucesión, máxime cuando no concurren los elementos subjetivos (cambio en el titular de la prestación de servicios), ni los objetivos (asunción de los medios materiales y humanos), por cuanto no estamos ante una transmisión de una unidad productiva autónoma de carácter estable, relevante, con medios organizados, infraestructura material, personal, específicamente asignada, como últimamente exige la doctrina del Tribunal Supremo (además de las Sentencias citadas las previas de 20 de diciembre de 2017, Recurso 165/17, y 5 de junio de 2016, Recurso 5741).
Los servicios de limpieza teóricamente podrían constituir una actividad económica, pero en el ámbito de la contratación, cuando son una prestación de servicios para terceros, y no cuando son las propias actividades de auto limpieza o con servicios propios como ocurre en la administración local. No estamos ante un ofrecimiento de una prestación de servicios de limpieza para el mercado, ni tiene un objetivo propio, autónomo e independiente, ni mucho menos se mantiene una identidad en la transmisión posible, según las circunstancias que caracterizan la operación en el supuesto de autos.
Tampoco puede hablarse de una subrogación o sucesión de plantillas, con el ámbito de garantía laboral que pretende la empresa, puesto que la figura utilizada de asunción de contrata por medios propios, respecto de una empresa cuyo objeto social no es la actividad de limpieza sino propiamente la administración local, de ninguna manera permite hablar de una obligación de subrogación en figura jurídica de protección por cambio de empresario, máxime cuando ni hay asunción de plantilla e importancia, ni subrogación convencional que pueda obligarla, ya que la doctrina jurisprudencial sólo excepcionalmente ha permitido la aplicación de un Convenio colectivo a un objeto empresarial diferenciado o a las administraciones locales ( STS 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17).
De ello se colige que la única responsabilidad respecto de la extinción contractual, que ineluctablemente ha de ser declarada improcedente por absoluta falta de cumplimientos formales, deberán ser a cargo de la empresa codemandada.
CUARTO.-Así las cosas, no se puede eludir la declaración de improcedencia del despido, por adolecer de los requisitos legalmente previstos. Como consecuencia de ello, ha de tacharse de improcedente el despido, de acuerdo a lo que determina el art. 122.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, con las consecuencias previstas en el art. 123.2 de este mismo texto legal, condenado a la demandada en los términos previstos para el despido disciplinario en el artículo 110, apartado 1 de la Ley de la Jurisdicción Social, todo lo cual determina la estimación de la demanda en este punto, determinándose el quantum indemnizatorio de conformidad con los parámetros que se expresan en el primero de los hechos declarados probados que proceden de la conformidad de las partes.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.» De conformidad con el apartado segundo de la Disposición Transitoria Quinta del RDL 3/12: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.' Sin condena al abono de salarios de tramitación, salvo en el supuesto de que la parte demandada optare por la opción de la readmisión.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que, ESTIMANDOla demanda promovida por Dña. Andrea, contra ISS FACILITY SERVICES S.A., debo declarar y declaro improcedenteel despido de que ha sido objeto la trabajadora, condenando a la empresa ISS FACILITY SERVICES S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opte entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de 764,28 €, abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Resolución, absolviendoal AYUNTAMIENTO DE FUENTESAUCO DE FUENTIDUEÑA, de todos los pedimentos deducidos contra dicha parte en este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual deberá ser anunciado, por escrito o comparecencia, en el término de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia y con expresa advertencia de que de ser el recurrente la parte demandada deberá exhibir ante este Juzgado el resguardo acreditativo de haber depositado en la cuenta de RECURSOS de este Juzgado de lo Social nº 1, abierta en el Banco SANTANDER Nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, incluyendo en el concepto los dígitos 3928/0000/65/0743/19, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista y acreditar también haber depositado en la indicada cuenta la cantidad de 300,00 euros preceptiva legalmente para recurrir, sin cuyos requisitos no se tendrá por anunciado dicho recurso
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrándose audiencia pública. Doy fe.-
