Sentencia Social Nº 1651/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1478/2008 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN 1478/08-MDM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A Coruña, dieciséis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001478 /2008 interpuesto por la empresa KEMISTONE

S.L. contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Irene, en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo demandado la empresa KEMISTONE S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000736 /2007 sentencia con fecha dieciocho de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- La demandante Dª. Irene, mayor de edad y con D. N. I. número NUM000, vino prestando servicios para la empresa Kemistone, S.L. desde el día 20 de octubre de 2.003, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y un salario mensual de 1.525'19 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.- Segundo.- Por medio de carta de fecha 27 de septiembre de 2.007, notificada a la actora el día 1 de octubre y previa tramitación de expediente sancionador iniciado el día 21 de septiembre con la elaboración del pliego de cargos notificado por burofax a la trabajadora el día 24, la empresa le comunicó que la despedía con efectos desde el 27 de septiembre en base a los siguientes hechos: "La apropiación para uso particular de elementos propiedad de esta empresa tales como: ordenador portátil marcha HP; teléfono móvil marca Nokia; tarjeta telefónica correspondiente al número NUM001; llaves de acceso a las instalaciones de la empresa; así como otros documentos de tráfico mercantil. El día 26 de Julio de 2007 se ha tenido conocimiento en el departamento de contabilidad de que Ud. ha contratado el denominado "contrato EDP curso de formación de empresas" para su asistencia particular, procediendo a domiciliar los pagos en cuentas corrientes de la empresa. Revisando la contabilidad, hemos detectado entre los días 10 Y 18 de septiembre de 2007, que Ud. ha procedido a cobrar directamente de clientes las siguientes facturas: nº NUM002 (NUM003 importe 144,00.-?); n° NUM004 (NUM005 importe ]43,00-?); n° NUM006 (importe 73,08.-?), sin que dichas cantidades se hayan reintegrado a la caja de la empresa. Se han comprobado cargos correspondientes a llamadas telefónicas y sms personales, ajenas a su actividad laboral, en las facturas telefónicas que a continuación se detallan: Factura Movistar número NUM007 de fecha 1 de Mayo 2007. Factura Movistar número NUM008 de fecha 1 de Junio 2007. Factura Movistar número NUM009 de fecha 1 de Julio 2007. Factura Movistar número NUM010 de fecha 1 de Agosto 2007. Factura Movistar número NUM011 de fecha 1 de Septiembre 2007. Cuyo coste económico a cargo de la empresa asciende a la cantidad de 200-250 ? aproximadamente. No acude a su puesto de trabajo desde el pasado día 30 de agosto, sin que haya comunicado el motivo ni justijicado tales ausencias". Tanto el pliego de cargos como la carta de despido le fueron notificados a la actora, casada y que vive independizada de sus padres, en su domicilio en Baiona y en el de sus padres en Nigrán.- Tercero.- De los hechos imputados a la actora en la carta de despido ha resultado acreditado: 1) La empresa le entregó a la demandante para la realización de su trabajo un ordenador portátil marcha HP, un teléfono móvil marca Nokia dado de alta en Movistar con la tarjeta telefónica correspondiente al número NUM001 y llaves de acceso a las instalaciones de la empresa. Hallándose la trabajadora en situación de incapacidad temporal desde el día 25 de junio de 2.007, en agosto la administradora de la empresa la llamó por teléfono para que reintegrase el ordenador, teléfono móvil y las llaves de acceso a las instalaciones de la empresa indicándole que recibiría un burofax requiriéndola para dicha devolución, burofax que la actor a no llegó a recibir por estar ausente de su domicilio en la fecha de entrega, y la actora remitió fax a la empresa el 19 de septiembre indicando que dichos objetos los entregaría un mensajero el viernes siguiente pero no lo hizo a fecha de juicio, en el que ofreció su devolución. Hasta el 30 de agosto la empresa se comunicó con la actora a través del correo electrónico. 2) La actora disponía de teléfono móvil marca Nokia, tarjeta telefónica Movistar número NUM001 que la empresa le permitía utilizar para uso particular y la demandante realizó llamadas particulares a sus padres, tíos, esposo, amigos, vecinos, hermanos, primos y otras particulares, incluso a Italia e Inglaterra, por importe de más de 200 euros entre el 1 de mayo y el 30 de agosto. 3) La actora tuvo conocimiento de dos cursos de marketing y dirección general de empresas que facilitaba a distancia Editorial Planeta, a cuyo comercial recibió ella, y le propuso realizarlos a la administradora de la empresa, que no aceptó. El día 28 de abril de 2.006 la demandante suscribió una solicitud para realizar el curso de dirección general de empresas, firmando la solicitud como apoderada de la empresa, curso cuyo coste era de 2.975 euros con una primera entrega de 125 y posteriores recibos bancarios por importe de 118'75 euros cada uno que en la solicitud la actora domicilió en la cuenta bancaria de la empresa, a la que mensualmente desde agosto de 2.006 fueron llegando dichos recibos, que fueron impagados hasta que en fecha que no consta Editorial Planeta se dirigió a la demandada reclamándole el abono, contestándole ésta el 24 de julio que no había tenido relaciones comerciales con dicha empresa, que le sigue reclamando a la demandada el abono de dicho curso. Los libros del curso estuvieron varios meses en el centro de trabajo, habiéndolos visto la administradora de la empresa. 4) La actora cobró en mano a clientes de la empresa las siguientes facturas: una de 143 euros el día 25 de enero de 2.006, otra de 73'08 euros el día 24 de enero de 2.007 y otra de 144 euros el 31 de enero de 2.007, no constando acreditado que no haya entregado dicho dinero en la empresa, empresa que no presentó las cuentas del año 2.006 y que hasta principios de septiembre de 2.007 no revisó su contabilidad. 5) La trabajadora inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 25 de junio de 2.007 por padecer hemorroides, habiendo entregado en la empresa los partes de confirmación hasta el día 30 de agosto y un último correspondiente al 20 de septiembre remitido por correo recibido por la empresa el 2 de octubre, no habiendo entregado los partes intermedios del 30 de agosto al 20 de septiembre. La administradora de la empresa sabía que la trabajadora seguía en situación de incapacidad temporal.- Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 25 de octubre de 2.007, la misma tuvo lugar el día 9 de noviembre con el resultado de sin avenencia.- Quinto.- La demandante no es ni fue durante el ultimo año representante legal de los trabajadores."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Irene, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 27 de septiembre de 2007 por parte de la empresa Kemistone, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 8.812'61 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en ambos casos le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, salarios que se compensarán con las prestaciones de incapacidad temporal en el período concurrente, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión, desestimando la petición principal de nulidad, de la que absuelvo a dicha demandada, todo ello con la intervención procesal del Ministerio Fiscal.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de la empresa demandada la sentencia que estima la demanda y declara improcedente el despido de que fue objeto la actora con fecha 27 de septiembre de dos mil siete por parte de la empresa Kemistone S.L., a la que condenaba a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia optara entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 8.812 ,61 euros, opción que debería ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la sentencia, así como a que en ambos casos le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, salarios que se compensarán con las prestaciones de incapacidad temporal en el periodo concurrente, pretendiendo que se revoque y se dicte otra en la que, con estimación del recurso, se desestime la demanda, declarando la procedencia del despido, con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración.

Con este objeto y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, insta, en el primero de los motivos del recurso, la modificación de los hechos probados, concretamente el punto 4) del ordinal tercero, pretendiendo que quede redactado en la siguiente forma: " La actora cobró en mano a clientes de la empresa las siguientes facturas: una de 143 euros de fecha 25 de enero de 2006; otra de 73,08 euros de fecha 24 de enero de 2007 y otra de 144 euros de fecha 31 de enero de 2007; constando que dichas cantidades no han sido entregadas a la empresa y que la trabajadora reconoció haber cobrado y se comprometió a reintegrarlas a la empresa por medio de un fax de fecha 19/09/07, lo cual nunca se produjo", con base en los documentos obrantes a los folios 13.1, 13.2 y 13.3 de la demandada y documento 8 de la actora.

No procede acceder a lo solicitado, pues para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo ya que, además de que los documentos invocados no se deduzca la redacción pretendida, pues la parte pretende mantener parte de la redacción dada por el Juez a quo, que ha valorado la totalidad de la prueba siguiendo lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y sustituir su imparcial criterio por el interesado de la parte, sin que pueda deducirse en modo alguno de la documental invocada que la actora mandara a la empresa un fax reconociendo la deuda, ni que la misma no haya sido satisfecha, pues el documento en el que pretende basarse la parte para señalar que la actora ha reconocido la deuda, es un posit con anotación a mano, habiendo sido posible en todo momento, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, la acreditación de la no percepción de cantidades cobradas por la actora, no solo mediante el correspondiente interrogatorio de la misma, sino también mediante la aportación de la correspondiente contabilidad oficial. Por otro lado pretende, sin base documental alguna, la supresión de la redacción dada por el juez, en el sentido de que la empresa no había presentado las cuentas del año 2006 y que no había revisado su contabilidad hasta principios de septiembre de 2007 y el extremo referido al burofax de fecha 19 de septiembre sería redundante, ya que consta en el hecho probado tercero, apartado 1), dentro de un contesto más amplio que el reducido pretendido por la recurrente.

SEGUNDO.- Dentro del mismo motivo del recurso y con idéntico amparo procesal pretende la parte la modificación del apartado 3º del hecho probado tercero, y que se le dé la siguiente redacción: "Está acreditado que la actora permaneció de baja justificada por enfermedad común ( Hemorroides) desde el 25 de junio de 2007, con entrega de los partes de baja hasta el día 30 de agosto, sin que conste la causa de su no reincorporación a la empresa entre 30 de agosto y 28 de septiembre de 2007", con base en los documentos once y doce de la prueba aportada por la demandada.

De lo actuado no puede deducirse que la parte pretenda la modificación del apartado 3), sino del 5), no procediendo a la modificación propuesta, con base en la misma doctrina antes invocada, por cuanto, además de no añadir nada a lo reseñado por el Juez, pretende, sin base alguna, la supresión de lo reseñado por el Juez en materia de conocimiento por parte de la administradora de la empresa de que la actora continuaba en situación de incapacidad temporal.

TERCERO.- Pretende seguidamente la parte la revocación de la sentencia, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender infringido, por incorrecta aplicación, el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 7 del Convenio Colectivo para empresas mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería perfumería y anexos, publicados en el BOE de 22-7-2005, argumentando en síntesis, que si bien la sentencia de instancia ha transcrito la doctrina jurisprudencial invocada por la parte, la interpreta defectuosamente, en cuanto a los hechos declarados prescritos referidos en la carta de despido, por no tomar en consideración que la fecha de constatación de los hechos se produce a partir del mes de septiembre de 2007, cuando la sustituta de la actora comprueba los extremos reseñados, alegando que en todo momento ha incurrido la actora en ocultación.

Pues bien, la Jurisprudencia ha señalado que cuando se trata de faltas ocultas o continuadas, "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990)-, más en concreto "desde que cesó la ocultación" -TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada -STS 25-4-1991 (Rec. 500/90), 3-11-1993 (Rec. 2276/91), 29-9-1995 (Rec. 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec. 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario".

Por ello se trata de dilucidar si en el presente caso se ha producido o no la denunciada ocultación.

Pues bien, esa doctrina no encuentra en el caso enjuiciado hechos en los que poder sustentarse, ya que, del inalterado relato de hechos probados se deduce que ninguno de los hechos obrantes en la carta de despido fue ocultado por la actora, ni existe indicio alguno de que se trate de una sucesión de hechos vinculados por unidad de propósito, antes bien, las facturas del teléfono móvil eran recibidas puntualmente por la empresa y corresponden a las fechas 1-5-2007, 1- 6-2007 y 1-7-2007; el denominado curso de Dirección General de la Editorial Planeta fue suscrito por la actora el 28 de abril de 2007 y estuvo, tal y como consta en el apartado 3) del hecho probado tercero, varios meses en el centro de trabajo, habiendo sido visto por la administradora de la demandada y los recibos eran pasados mensualmente a la empresa; el impago de tres facturas era fácilmente constatable por la empresa en el momento de producirse, con tan solo observar la facturación y los pagos realizados, habiendo podido en todo momento realizar las gestiones encaminadas a su cobro o descubrir si la actora las había cobrado del cliente y solo al descontrol de la misma en la llevanza de su facturación y contabilidad puede imputarse el no haber descubierto dichos hechos antes del mes de septiembre de 2007, sobre todo teniendo en cuenta que las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 2006 no habían sido presentadas en plazo en el Registro Mercantil, incumpliendo el mandato establecido en el artículo 212 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al que remite el artículo 84 de la Ley 2/95 de 23-3 .

Por ello, al haber existido en todo momento la posibilidad de conocimiento de los hechos por parte de la empresa de forma puntual y concreta, debe aplicarse el plazo de prescripción corta de dos meses establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y dichas faltas habían prescrito en el momento de producirse la apertura del expediente sancionador -21-9- 2007-, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente pretende la parte la revocación de la sentencia, con amparo procesal en el artículo 191.c) del Estatuto de los Trabajadores , por entender infringidos, por aplicación errónea, el artículo 54.2, apartados a) y d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 74 del Convenio Colectivo para empresas mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería perfumería y anexos, publicados en el BOE de 22-7-2005, argumentando en síntesis que los hechos imputados son lo suficientemente graves como para constituir causa legítima de despido.

Pues bien, respecto de los hechos no declarados prescritos, del inalterado relato fáctico se deduce que la actora disponía del material que se señala en la carta de despido, de titularidad de la demandada, para realizar su trabajo, lo mismo que de las llaves de acceso a las dependencias de la demandada, no habiéndose producido en momento alguno la apropiación indebida de las mismas, pues, tal y como consta en el apartado 1) del ordinal tercero, no es hasta el 25 de junio de 2007 cuando la administradora de la empresa se pone en contacto telefónico con la actora -en situación de incapacidad temporal-, para que la misma procediera a la entrega de dichos elementos, señalándole que recibiría un burofax requiriéndola para dicha entrega, burofax que la actora no llegó a recibir, por encontrarse ausente de su domicilio en la fecha en que se intentó su entrega y que siempre, tanto en el fax remitido el 19-9-2007 como en el propio acto de juicio ha manifestado su intención de proceder a su devolución, por lo que su conducta no constituye falta alguna sancionable con despido.

En cuanto a las llamadas telefónicas a padres, tíos, amigos, esposo y otras particulares, las mismas no han sido negadas por la actora y consta su realización mediante la aportación de las facturas de fechas 1-8-2007 y 1-9- 2007, pero tal y como consta en el hecho probado tercero, apartado 2), la empresa le había autorizado para realizar llamadas particulares, sin que un eventual abuso por parte de la actora en la extensión de las llamadas y su coste haya sido apercibido o previamente sancionado por la empresa, lo que supone que ahora no pueda servir de justificación, de manera sorpresiva, para justificar un despido.

Finalmente, en cuanto a la no entrega por parte de la actora de los partes de confirmación de la situación de incapacidad temporal posteriores a 30-8-2007 y hasta el presentado el 2-10-2007, por correo, correspondiente al 20-9-2007, la conducta de la actora constituye un incumplimiento de sus deberes contractuales, en los términos previstos en el artículo 5.g) del Estatuto de los Trabajadores , pero ello no significa en modo alguno que la conducta de la actora tenga una entidad suficiente como para ser calificada como falta muy grave, sancionable con despido, pues como ha puesto de manifiesto la doctrina judicial, a estos efectos lo verdaderamente transcendente, a los efectos de observar la injustificación de la inasistencia al trabajo, es que la enfermedad exista y que ésta sea conocida por la empresa, lo que ocurre en el presente caso, ya que en el hecho probado tercero, apartado 5 consta que la administradora de la empresa sabía que la trabajadora seguía en situación de incapacidad temporal.

QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, es decir a la empresa Kemistone S.L., con inclusión de la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Igualmente debe acordarse dar el destino legal a las consignaciones efectuadas por la empresa Kemistone S.L. para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. RAFAEL MONTAÑÉS SANTOYO, en la representación que tiene acreditada de la empresa KEMISTONE S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Vigo, en fecha dieciocho de enero de dos mil ocho , sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DÑA. Irene contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Dese el destino legal a las consignaciones efectuadas para recurrir por la empresa KEMISTONE S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.