Sentencia SOCIAL Nº 1652/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2935/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2935/2016
Recursos de Suplicación - 002935/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1652 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002935/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 001295/2013, seguidos
sobre Cantidad, a instancia de TRANSBIDASOA SA, representada por el Letrado D. José Manuel Piquer
Martín-Portugués, contra D. Segismundo , y en los que es recurrente TRANSBIDASOA SA, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa TRANSBIDASOA,S.A,contra D. Segismundo debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión en su contra deducida. '

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandado D. Segismundo , con DNI n.º NUM000 venia prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa TRANSBIDASOA,S.A, con CIF A-31503949,dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, desde el día 9-6-2005, en el centro de trabajo sito en Moncada (Valencia), con la categoría profesional de Comercial, y percibiendo un salario mensual fijo de 3.769#9 euros brutos , con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, más un complemento variable pactado en el contrato.

Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera.



SEGUNDO.-La relación entre las partes se formalizó mediante la suscripción de un modelo oficial decontrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo el día 9-6-2005 , que se da por reproducido, constando en la cláusula sexta del mismo que el trabajador percibiría una ' retribución total de 36.000 euros brutos anuales, que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales : según lo reflejado en las cláusulas adicionales '. En la cláusula adicional primera del mismo se pactó: ' El salario a devengar por el trabajador será de 36.000 euros brutos anuales a distribuir en: -Conceptos obligatorios del convenio en 14 pagas.-pacto de no competencia en 14 pagas. - Plus voluntario absorbible, en 14 pagas.' En la cláusula adicional segunda ' Por medio de la presente cláusula se formaliza pacto de no competencia por el que D. Segismundo se compromete por el plazo de dos años desde la finalización del presente contrato por baja voluntaria a instancia del trabajador, a no concurrir de manera desleal en la actividad de la empleadora. Así, D. Segismundo percibe por tal concepto un 10% de la retribución fija anual, incluida en la cláusula anterior '; y, en la tercera ' Además de la retribución fija indicada, D. Segismundo percibirá la retribución variable por objetivos no consolidables , según sistema anexo '. También en fecha 9-6-2005 las partes firmaron un Pacto de confidencialidad, que regiría durante el periodo contractual y hasta dos años después de a extinción respecto de terceros que tuvieran similar o análogo objeto social que TRANSBIDASOA,S.A y la empresas pertenecientes a su grupo empresarial.

TERCERO.- Tras la firma del contrato de trabajo , las partes suscribieron las siguientes novaciones contractuales: 1.- En fecha 1-1-2007, la siguiente: 'Desde la suscripción del presente documento, el salario a devengar por el trabajador será de 40.000 euros brutos anuales a distribuir en : - Conceptos obligatorios del convenio, en 14 pagas( 2 extras de 45 días cada una). -Plus voluntario absorbible, en 14 pagas.' -Pacto de no competencia, en 14 pagas'. 2.- En fecha 10-4-2008, la siguiente: 'Con efecto de 01/Enero/2008, el salario a devengar por el trabajador será de 46.000 euros brutos anuales fijos, más 6.000 euros brutos en concepto de retribución variable que se abonará el primer trimestre de cada año en función del cumplimiento de los objetivos marcados por la dirección durante el año anterior'. 3.- En fecha 1-6-09, las partes pactaron por escrito, con carácter de novación contractual, '....no aplicar las eventuales subidas o incrementos salariales que establezca el Convenio Colectivo de aplicación durante 2009' así como '....reducir con efectos de 4.- En fecha 1-3-2010, la siguiente: 'Con efecto de 01/marzo/2008, el salario a devengar por el trabajador será de 48.643#96 euros brutos anuales fijos, más 8.000 euros brutos en concepto de retribución variable que se abonará el primer trimestre de cada año en función del cumplimiento de los objetivos marcados por la dirección durante el año anterior.' Durante toda la relación laboral entre las partes, en nóminas del Sr. Segismundo se han abonado los conceptos especificados en el contrato, siendo el importe de los fijos desde mayo de 2013 los siguientes: Salario base.............................1.123#42 euros.

Antigüedad.................................39#90 euros.

Plus voluntario absorbible...........1.528#31 euros.

Pacto de no competencia...............324#29 euros.

P.p.p.extras..............................753#98 euros.



CUARTO.-Que el Sr. Segismundo , en fecha 13-9-13 procedió a comunicar su baja voluntaria a TRANSBIDASOA,S.A con efectos del 30-9-13, fecha en que finalizó sus prestación de servicios para la misma.

QUINTO.-Que el Sr. Segismundo desde el inicio de su relación laboral hasta su baja voluntaria el 30-9-13 ha venido percibiendo mensualmente una cantidad en concepto de 'Pacto de no competencia', habiendo percibido en total la cantidad de 27.460#41 euros netos.

SEXTO.-En fecha 2- 10-13 la empresa TRANSBIDASOA,S.A requirió al Sr. Segismundo , la devolución de los 27.460#41 euros. SÉPTIMO.- Que en fecha 7-10-13 el Sr. Segismundo comenzó a trabajar como Director Comercial en la empresa JUBSA 2012 TRANSPORTES,S.L hasta el día 13-3-15 . En la cláusula sexta de su contrato de trabajo indefinido a tiempo completo se pactó que : 'El trabajador percibirá una retribución total de 60.000 + 5.000(incentivos) euros brutos anuales, que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales. Salario base + plus incentivos( distribuido en 12 pagas). Esta empresa tiene como objeto social el transporte de servicio público de mercancías por carretera. Operador de transporte, agencia de transporte, almacenista distribuidor y transitario. También prestó servicios en la empresa GARJUTRANS,S.L con contrato indefinido a tiempo parcial( CTP de 50 ), desde el 15-5-14 a 31-12-14. Esta empresa tiene como objeto social el transporte de servicio público de todo tipo de mercancías. Siendo su C.N.A.E, el transporte de mercancías por carretera. Con fecha 25-11-14, JUBSA 2012 TRANSPORTES,S.L , socio único de GARJUTRANS,S.L decidió fusionar la primera de dichas sociedades, como absorbente y la segunda como absorbida, con extinción sin liquidación de Garjutrans,S.L.U y con transmisión en bloque de todo su patrimonio a Jubsa 2012 Transportes,S.L. OCTAVO.- En la empresa TRANSBIDASOA,S.A el trabajador demandado D. Segismundo ,era el responsable de buscar clientes en la zona de Levante, ofrecía servicio de logística y transporte a los clientes ; y tenía la información de los clientes, tarifas, márgenes.. como también disponían de la misma el Jefe de Tráfico y el Administrativo, porque la oficina era pequeña y todos disponían de la información. El Comercial que estaba en el mismo puesto que el actor antes que el, D. Justiniano , también había suscrito el pacto de no competencia. El Jefe de Tráfico, que coincidió con el Sr. Segismundo , D. Jose Ángel , no tenía en su contrato en citado Pacto.

El Sr. Jose Ángel también se fue en la misma fecha que el Sr. Segismundo de TRANSBIDASOA,S.A a la empresa JUBSA 2012 TRANSPORTES,S.L , aquél como Jefe de Tráfico y el Sr Segismundo como Director Comercial. La flota de camiones con los que trabajaba TRANSBIDASOA,S.A era 'Tauliner, o de lona . En JUBSA 2012 TRANSPORTES,S.L se trabaja con camiones de lona y camiones frigoríficos, siendo el mercado distinto, dedicándose el Sr. Jose Ángel , como Jefe de Tráfico a los camiones de lona y el Sr. Segismundo más a los frigorífico. La empresa GARJUTRANS,S.L pertenecía al grupo de empresas de TRANSBIDASOA,S.A, teniendo ambas relaciones comerciales. NOVENO.-Que antes de comenzar a trabajar para la empresa TRANSBIDASOA,S.A , el Sr. Segismundo , prestó sus servicios en la empresa UNITED PARCEL SERVICE, desde el 16-10-00 hasta el 17-6-2005, percibiendo un salario bruto mensual aproximado de 2.000 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. DÉCIMO.- Con fecha 2-10-13 el demandado presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, en materia de salarios frente a la empresa TRANSBIDASOA,S.A; celebrándose el acto conciliatorio el día 28-10-13, terminado con el resultado de 'sin avenencia'. La empresa en dicho acto formuló reconvención por la cantidad total de 27.460#41 euros por el concepto de pacto de no concurrencia, a la que se opuso el trabajador.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora TRANSBIDASOA SA, habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La empresa TRANSBIDASOA SA, interpone su día demanda reconvencional contra D.

Segismundo en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, solicitando que se condene al trabajador a abonar a la empresa la cantidad de 27.460,41 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post- contractual.

La sentencia de instancia desestima la demanda absolviendo al demandado, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación y solicitando previa estimación del mismo se revoque la Sentencia de instancia y se condene al Sr. Segismundo a reintegrar a la empresa la suma de 27.460,41 euros, percibido en concepto de pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. El trabajador por su parte impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , denunciando la infracción del artículo 21-2 E.T aprobado por RDLeg 2/2015. Al efecto y tras exponer los requisitos que conforme a dicho precepto son precisos para la validez de la suscripción del pacto de no competencia que no discute la Sentencia de instancia, estima la empresa recurrente que se ha producido por el trabajador el incumplimiento del referido pacto pues el mismo causa baja voluntaria en su empresa y pasa a los pocos días a prestar servicios en empresas que se dedican a la misma actividad de transporte de mercancías por carretera y realiza en ambas idénticas funciones comerciales, de manera que su actividad tiene incidencia en un mismo mercado, en el mismo círculo potencial de clientes y en el mismo sector de actividad, considerando por ello que el trabajador debe devolver las cantidades que ha percibido en virtud de dicho pacto.

El precepto cuya infracción se denuncia señala efectivamente como indica la parte recurrente que 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'. Es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1-04 (RJ 2004, 1727) rec. 1707/03 con cita de la de 24-9-90 ).

La sentencia del TS de 14-5-09 (RJ 2009, 3001) rec. 1097/08 recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla). Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90 (RJ 1990, 821) ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90 (RJ 1990, 5537) ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91 (RJ 1991, 46) ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

En el presente caso, tal y como analiza la Sentencia recurrida, las partes suscriben un pacto de no competencia en el que se recoge el compromiso adquirido por el trabajador con arreglo al mismo, en concreto que en el caso de causar baja voluntaria a instancias de tal trabajador y durante el plazo de dos años desde la finalización del contrato por tal causa, no va a 'concurrir de manera desleal' en la actividad de la empleadora, percibiendo a cambio un 10% de la retribución fija anual. De este modo en este caso se concretan las condiciones de tal pacto de no competencia, que no lo son simplemente el prestar servicios en empresas de la competencia dedicadas a la misma actividad y objeto que la empresa demandante, sino que lo que no puede realizar el trabajador es concurrir de forma 'desleal' con la actividad de la empleadora. Para ello deberá acreditarse no sólo que ha pasado a prestar servicios en una empresa dedicada a la misma actividad que la recurrente, que es un hecho probado en la Sentencia de instancia, sino que ha utilizado los conocimientos que poseía sobre la clientela, tarifas, métodos de trabajo o alguna otra circunstancia relevante en la empresa para aplicarlos en el trabajo que ahora desarrolla en la nueva empresa en la que ha pasado a prestar servicios.

Más allá de tal tipo de actitudes, consta en el relato fáctico, por un lado que la empresa recurrente, pese a lo que alega en el recurso que no puede estimarse probado pues no se ha instado la revisión del relato fáctico, realiza su trabajo con camiones de lona y en cambio la empresa en la que ha pasado a desarrollar su actividad el trabajador lo hace con camiones de lona y frigoríficos, pero en concreto el trabajador se ocupa del transporte con este último tipo de camiones. De este modo el mercado en el que actúa el trabajador ahora es diferente aunque ambas empresas se dediquen a la misma actividad, no habiéndose acreditado como se afirma en la fundamentación de la Sentencia que el trabajador se haya llevado a los clientes con los que operaba en TRANSBIDASOA ni consta tampoco que haya realizado alguna otra conducta que pueda suponer una actuación 'desleal' frente a su antigua empleadora, que es el requisito pactado con la misma al suscribir el pacto de no competencia. Debe tenerse en cuenta además que el trabajador ha pasado a prestar servicios en empresas que forman parte del grupo empresarial al que pertenece la empresa recurrente y que tienen relaciones comerciales entre ellas, como así se refleja en el relato fáctico, lo que incide aún más en la ausencia de 'deslealatad ' por parte del trabajador. En consecuencia no habiéndose alterado el relato fáctico que recoge que el trabajador realiza ahora funciones de comercial pero operando con camiones frigoríficos con los que no trabaja la empresa recurrente, e indicándose en la fundamentación jurídica con valor fáctico que no consta se haya llevado clientela de la empresa y que su trabajo incide en un mercado diferente al que se ocupaba cuando prestaba servicios en la empresa recurrente, no podemos apreciar las infracciones denunciadas con la consiguiente desestimación del recurso formulado.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del Letrado de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito y constituido para poder recurrir, al que se dará el destino pertinente.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TRANSBIDASOA SA contra la sentencia de fecha veintisiete de Mayo del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de Valencia , en autos número 1295/2013 seguidos a instancias de la recurrente frente a D. Segismundo sobre CANTIDAD, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al Letrado de la parte que impugna la suma de 600 euros por el conceto de honorarios, así como a la pérdida del déposito constituido para recurrir, al que se dará el destino oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2935 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.