Sentencia Social Nº 1654/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3143/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0020474

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 6 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1654/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por SACYR, S.A.U frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 1 de julio de 2011 dictada en el procedimiento nº 766/2009 y siendo recurridos VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U., PERI S.A.U., Raúl , GERSEN INVEST, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DESESTIMANDO las pretensiones de la demanda promovida por GERSEN INVEST, S.L. frente a Raúl , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ESTIMANDO EN PARTE las pretensiones de la demanda promovida por Raúl frente a PERI, S.A.U., VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., SACYR, S.A.U., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de falta de medidas de seguridad y salud laboral por parte de GERSEN INVEST, S.L., VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. y de SACYR, S.A.U. en el accidente de trabajado acaecido el día 11/11/2008, y en consecuencia CONDENO a GERSEN INVEST, S.L., VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. y a SACYR, S.A.U. al abono de forma solidaria de un recargo del 30 % de todas las prestaciones económicas que se satisfagan a Raúl , y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración, y todo ello ABSOLVIENDO a PERI, S.A.U. de las pretensiones ejercitadas contra ella en este procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El día 11/11/2008, sobre las 15:30 horas, Raúl , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, y con categoría profesional de capataz, se encontraba trabajando por cuenta y dependencia de GERSEN INVEST, S.L., en la obra sita en la calle Juan de la Cierva s/n esquina con la Ronda Santa Maria de Barberá del Vallés. En concreto el Sr. Raúl estaba supervisando los cierres frontales de ladrillo negro colocados durante el día por el trabajador Pedro Miguel para lo cual se encontraba subido en el cuarto nivel de un andamio tubular colocado en toda la fachada posterior entre los edificios A y B en construcción. El cuarto nivel del andamio estaba formado por ocho plataformas cuando dos de las ocho plataformas cedieron provocando que el trabajador cayera desde el cuarto nivel del andamio al tercero, entre los que había unos cuatro metros de distancia (informe de la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social de fecha 11/2/2009 y del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 17/2/2009).

SEGUNDO.- La empresa promotora de la obra en la que se produjo el accidente era VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U., la empresa principal contratada para la ejecución de las obras era SACYR, S.A.U. quien subcontrató con GERSEN INVEST, S.L. la ejecución de obras de albañilería. PERI, S.A.U. era la empresa subcontratada por SACYR, S.A.U. para colocar los andamios sobre la fachada de la obra (documentos aportados por VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. y por SACYR, S.A.U. en fecha 23/2/2011).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente, el trabajador sufrió fracturas vertebrales dorsales D11-D12 y fractura apófisis espinosa D1 lo que conllevó el inicio de un periodo de incapacidad temporal y la posterior declaración por el INSS del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (informe de Egarsat incluido en el expediente administrativo).

CUATRO.- En fecha 5/2/2009 la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social emitió el acta de infracción NUM001 , que proponía el recargo de prestaciones en un 30 % a GERSEN INVEST, S.L. (consta en el expediente administrativo).

QUINTO.- La Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de fecha 6/4/2009, acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, de GERSEN INVEST, S.L. y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa GERSEN INVEST, S.L. (consta en el expediente administrativo).

SEXTO.- Por la empresa actora se interpuso reclamación previa contra la referida resolución que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6/7/2009 (consta en el expediente administrativo).

OCTAVO.- El acta de infracción nº NUM001 emitida por la Inspección de Trabajo, y notificada a la empresa en fecha 24/2/2009 fue impugnada por la empresa demandante ante el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, emitiéndose Resolución de fecha 8/7/2009, cuyo contenido se da por reproducido, que confirmaba e imponía la sanción propuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social (consta en el expediente administrativo).

NOVENO.- Como consecuencia del accidente de trabajo referido se generaron prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente total para su profesión habitual (no controvertido).

DÉCIMO.- La causa del accidente fue que el andamio tubular exterior colocado en el exterior de la fachada del edificio en el que ocurrió el accidente no reunía las condiciones de seguridad previstas legalmente al desprenderse una de las plataformas del mismo lo que ocasionó la caída del trabajador (acta de infracción NUM001 ).

DÉCIMO PRIMERO.- Las plataformas del andamio tubular que se desprendieron y que ocasionaron la caída del Sr. Raúl habían sido movidas previamente de su posición original por el trabajador Pedro Miguel , constatándose que había retirado los rodapiés y los largueros que actuaban como barandillas de seguridad. No consta que el Sr. Pedro Miguel tenga formación sobre modificación de andamios tabulares (testifical de dicho trabajador, testifical de Manuel , Inspector de Control de Peri, S.A., informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 17/2/2009 e informe del accidente realizado por PERI, S.A.U.).

DÉCIMO SEGUNDO.- Los trabajadores de GERSEN INVEST, S.L. movían las plataformas del andamio tubular para adaptarlas a sus necesidades, siendo éste un hecho notorio ya que se podía observar con facilidad que las plataformas de los andamios no coincidían en línea con las plantas del edificio en el que estaban colocadas (interrogatorio del Sr. Raúl y de Pedro Miguel ).

DÉCIMO TERCERO.- En las dos reuniones del Comité de Prevención que tuvieron lugar se remarcó la prohibición de modificar los andamios tubulares existentes en la obra. A una de dichas reuniones asistió como responsable de prevención por parte de GERSEN INVEST, S.L. Luis Pedro , encargado general de GERSEN INVEST, S.L. y en la otra asistió el Sr. Raúl (declaración del Sr. Raúl , declaración testifical de Luis Pedro , de Balbino , Encargado de Obra de SACYR, S.A.U. y de Eduardo , Jefe de Obra de esta última empresa).

DÉCIMO CUARTO.- Raúl había recibido formación sobre prevención de riesgos laborales. Era conocedor de que los trabajadores de GERSEN INVEST, S.L. movían las plataformas del andamio tubular para adaptarlas a sus necesidades, y que esta conducta estaba prohibida, ya que únicamente trabajadores de PERI, S.A.U. estaban capacitados para mover los andamios con seguridad (interrogatorio del Sr. Raúl y documentos 1 a 5 de GERSEN INVEST, S.L.).

DÉCIMO QUINTO.- El andamio tubular en el que se produjo el accidente había sido entregado por PERI, S.A.U. a SACYR, S.A.U. el 26/9/2008 cumpliendo la normativa vigente y no existiendo disconformidades que impidieran su uso en la obra (informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 17/2/2009 e informe del accidente realizado por PERI, S.A.U.).

DÉCIMO SEXTO.- En el contrato de arrendamiento del andamio tubular donde se produjo el accidente, celebrado entre PERI, S.A.U. y SACYR, S.A.U., se pactó que una vez finalizado el montaje del andamio por PERI, S.A.U. correspondía a SACYR, S.A.U. la conservación y buen uso del andamio, haciéndose hincapié en que el cliente, en este caso SACYR, S.A.U., era la responsable de que el andamio no fuera modificado, desamarrado, manipulado o debilitado. La empresa competente para modificar los andamios era la propia PERI, S.A.U. que en caso de necesidad debía ser requerida para ello por SACYR, S.A.U. (consta el contrato entre la documentación aportada por PERI, S.A.U. y declaraciones testificales de Balbino , Encargado de Obra de SACYR, S.A.U. y de Manuel , Inspector de Control de Peri, S.A.).

DÉCIMO SÉPTIMO.- VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. designó el 30/12/2008 como coordinador en materia de seguridad y salud en la obra de autos, a Serafin , hecho éste que consta comunicado al Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Barcelona el 9/1/2009 (documento 4 aportado por VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. el día 23/2/2011).

DÉCIMO OCTAVO.- El precio pactado entre VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. y SACYR, S.A.U. para la ejecución de la obra sita en la calle Juan de la Cierva s/n esquina con la Ronda Santa Maria de Barberá del Vallés ascendió a 7.734.056,57 euros, el plazo de ejecución de la obra pactado fue de quince meses, tratándose de una obra de construcción de 81 viviendas de un edificio de 116 viviendas, locales comerciales y sótano aparcamiento (documento 2 aportado por VALLHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U. en fecha 23/2/2011).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte codemandada Sacyr, S. A. U. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y aclarada por auto de fecha 8 de septiembre de 2.011, que, desestimando la demanda interpuesta por Gersen Invest, S. L., y estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Raúl , declaró la existencia de falta de medidas de seguridad y salud laboral por parte de Gersen Invest, S. L. y Sacyr, S. A. U. en el accidente de trabajo acaecido el día 11 de noviembre de 2.008, condenando a estas entidades al abono de forma solidaria de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan al Sr. Raúl , y a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a Peri, S. A. U. y a Vallhermoso División Promoción, S. A. U. de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por don Raúl y por Gersen Invest, S. L.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el recargo de prestaciones de la Seguridad Social en accidente de trabajo sufrido por el Sr. Raúl en fecha 11 de noviembre de 2.008, acordado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de abril de 2.009.

Con carácter previo a dirimir sobre el recurso interpuesto, la entidad Gersen Invest, S. L., al impugnar el recurso, alega la falta de consignación del importe de la condena por la parte recurrente, interesando que se tenga aquél por no anunciado.

En aplicación del artículo 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aplicable en virtud de la disposición transitoria segunda de esta norma ), el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad deberá consignar el porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial, y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente; en cuyo caso una vez anunciado o preparado el recurso, el secretario judicial dictará diligencia ordenando que se dé traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se fije el capital coste o importe de la prestación a percibir. Recibida esta comunicación, la notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días efectúe la consignación requerida en la Tesorería General de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

En el presente recurso, la parte que impugna el recurso, única respecto a la que fue propuesto el recargo de prestaciones por la resolución de la entidad gestora objeto de impugnación, alega que consignó el importe de la condena en la Tesorería General de la Seguridad Social. Ahora bien, de conformidad con el artículo 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanza a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. En el presente supuesto, no consta que la consignación alegada por la parte codemandada al impugnar el recurso integre tales requisitos.

En relación a los depósitos y consignaciones exigidos para recurrir, resulta de aplicación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, al determinar que 'la mencionada exigencia legal -la de consignar el importe de la condena- constituye, ciertamente, un requisito de procedibilidad y su fundamento y finalidad responden a arbitrar una medida cautelar que salvaguarde los derechos reconocidos a los trabajadores en la sentencia y asegure, en su caso, la ejecución de la misma evitando el 'periculum morae', así como recursos dilatorios que no tengan más finalidad que demorar el desembolso de las cantidades por quien viene obligado a ello; pero no es menos cierto que, como razona la STC 25 enero 1983 , tales principios, traducidos en el legítimo obstáculo que para el acceso al recurso (...) establece la ley, han de ser armonizados con el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales, consagrado por el artículo 24.1 CE , de tal manera que tales obstáculos se compaginen con el derecho a la justicia, por lo cual, y a partir de la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la exigencia del art. 170 LPL , de que se viene haciendo mérito, siguiendo el consejo de dicho Tribunal, ha de ser objeto de una interpretación flexible y pormenorizada en cada caso concreto'( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1.987 , 6 de junio de 1.989 , y 5 de junio de 2.000 ).

Asimismo, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia en anteriores pronunciamientos, declarando, con cita de la reiterada Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que la consignación pretende 'garantizar la ejecución posterior de la sentencia, como ya dijera, también, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 25 de enero de 1.983, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 222/1982, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. La obligación de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la pensión declarada en el fallo, para que sea abonada al beneficiario durante la sustanciación del recurso, que se recoge en el art. 192.2 LPL , al igual que la obligación que se impone a la entidad gestora condenada, tiene similar finalidad e incluso con un alcance más proteccionista del beneficiario, como se dice por la Sala Cuarta del TS'( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2.004 , y sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.005 ). En efecto, según el Tribunal Constitucional, 'esta obligación tiene una sólida base constitucional, pues con ella se asegura no sólo la solvencia de la empresa recurrente a los efectos de pago de la prestación en caso de desestimación del recurso, sino la percepción inmediata y continua de la misma mientras se tramita el proceso, a la vez que se constituye en un freno o limitación a la interposición de recursos meramente dilatorios. Para ello resulta, en principio, razonable y proporcionado al fin propuesto la exigencia de ingresar el capital, que permita disponer de él sin problemas de liquidez ni demoras injustificables para los beneficiarios de la prestación'( SSTC 99/1988 , y 247/1991 ).

En el presente supuesto, la recurrente Sacyr, S. A. U. no ha procedido a ingresar en la TGSS, a pesar de resultar condenada, el importe del capital coste correspondiente al recargo, por lo que no habría cumplido con un requisito indispensable para formular el recurso, requisito que resultaba controlable de oficio, pero que, asimismo, ha resultado alegado por la parte codemandada al impugnar el recurso. Procede, por ello, dirimir si en el presente supuesto ello conduce a la inadmisibilidad del recurso interpuesto. Al respecto, si bien la doctrina de suplicación ha considerado que en supuestos en que no exista condena alguna susceptible de ejecución por el órgano judicial, por limitarse el fallo a desestimar el recurso de los actores frente a una resolución administrativa, que es la que les impone la obligación de pago de recargo, no sería necesaria la consignación para recurrir, por estribar la garantía de ejecución de dichos recargos en la ejecutividad del acto administrativo, una vez firme en vía administrativa, e incluso recurrido por vía judicial ( auto del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Valladolid- de 31 de enero de 2.007 ), tales circunstancias no concurren en el supuesto que nos ocupa. Y ello porque la resolución administrativa propuso el recargo únicamente en relación con la entidad Gersen Invest, S. L., siendo así que en la sentencia recurrida resulta condenada, junto a ésta, la entidad recurrente, Sacyr, S. A. U.

Restaría, por ello, dirimir, si la ejecución de la resolución recurrida quedaría, en el supuesto que nos ocupa, suficientemente garantizada en caso de desestimación del recurso. Y a la luz de la interpretación flexible y pormenorizada anteriormente expuesta, en el presente supuesto no concurren circunstancias que conduzcan a la inadmisibilidad del recurso por falta de consignación del importe de la condena, dado que, habiendo sido el mismo efectuado por la entidad codemandada, condenada en el fallo de la sentencia, y respecto a la que, no siendo parte recurrente, aquélla ha devenido firme, el riesgo de una única consignación de los condenados solidarios no concurre, quedando garantizado el derecho de los actores con aquélla, al haber devenido firme la condena de la parte que consignó.

Por todo lo expuesto, no ha lugar a la inadmisión del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Procede, asimismo con carácter previo a dirimir sobre los motivos formulados en el recurso, pronunciarse sobre la documental acompañada por la parte que impugnó el recurso a su escrito.

Al respecto, cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la admisión de documental en sede de recurso de suplicación, vía artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que, en sentencia dictada en Pleno de fecha 5 de diciembre de 2.007 , estableció que 'en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos', condicionándose tal admisión asimismo a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala'. La sentencia invocada establece asimismo que 'los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva'.

En aplicación de la doctrina expuesta, procede inadmitir la documental aportada por la parte que impugna el recurso, dado que, además de no haberse articulado por la vía prevista en el citado precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no resulta posterior al dictado de la resolución recurrida, ni a la celebración del acto de la vista. Todo ello conduce a la inadmisión de su aportación en este trámite.

TERCERO.-Centrándonos en el recurso interpuesto, como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con cita de idéntico apartado del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), la parte codemandada recurrente insta la revisión del hecho probado decimosegundo (a pesar de que por error material se alude al ordinal segundo), para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'Los trabajadores de Gersen Invest, S. L., movían las plataformas del andamio tubular para adaptarlas a sus necesidades, siendo éste un hecho conocido por el Sr. Raúl pero que no se puso en conocimiento de la empresa Sacyr, S. A. U., no existiendo prueba alguna que justifique que esta empresa conocía o podía conocer la manipulación de los andamios, manipulación que estaba expresamente prohibida tal y como sabía el Sr. Raúl '.

A efectos revisores, el recurso interpuesto se limita a efectuar determinadas alegaciones entorno a no tratarse de un hecho notorio el que los trabajadores manipulasen el andamio porque éste no coincidía con la planta del edificio. Sin embargo, del propio original redactado se desprende que la juzgadora de instancia tomó como elemento probatorio para formar su convicción en relación al referido hecho probado el interrogatorio del Sr. Raúl y de Pedro Miguel . Frente a ello, se opone en el recurso que consta 'en varios documentos del ramo de prueba', invocando expresamente el folio 1350 de las actuaciones, que la altura entre plataformas era de dos metros, mientras que la existente entre plantas del edificio era de tres metros. Del mismo modo, se alude al informe de investigación del accidente realizado por la empresa (folio 544), y al desconocimiento que la entidad recurrente tenía del referido hecho.

Los documentos invocados no ostentan la literosuficiencia probatoria pretendida, por tratarse, en el primer caso, de documental de la que se pretende extraer determinadas conclusiones fácticas para lo que resulta necesaria unas argumentaciones o conjeturas que desbordan el objeto del motivo formulado, y, en el segundo caso, de informe de parte que no puede sustituir la imparcial valoración de la juzgadora de instancia, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como en aplicación del principio de inmediación. Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Se desestima, por todo lo expuesto, el primero de los motivos del recurso.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien nuevamente con cita del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), como segundo de los motivos del recurso, se denuncia la indebida aplicación del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 24.3 de la Ley 31/1995 , y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de septiembre de 2.006 .

Alega la parte codemandada recurrente que no existe en su actuación incumplimiento del deber in vigilando, dado que la empresa no conocía ni podía conocer la manipulación que hacían los trabajadores de Gersen Invest del andamio. Por la parte actora, al impugnar el recurso, se esgrime que concurre la culpa in vigilando estimada por la resolución de instancia. Por la codemandada, en su escrito de impugnación, se opone que la empresa recurrente incumplió el deber de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad en la obra.

Para dirimir sobre el objeto del recurso constituye necesario punto de partida el inmodificado relato fáctico del que se desprende que en fecha 11 de noviembre de 2.008 el actor se encontraba trabajando por cuenta y dependencia de Gersen Invest, S. L., en la obra determinada en el ordinal fáctico primero, cuando, mientras supervisaba los cierres frontales de ladrillo negro colocados durante el día por el trabajador Sr. Pedro Miguel , para lo cual se encontraba subido en el cuarto nivel de un andamio tubular colocado en toda la fachada posterior entre los edificios A y B en construcción, dos de las ocho plataformas que integraban el referido andamio cedieron, provocando que el trabajador cayera del cuarto al tercer nivel de andamio, a consecuencia de lo cual sufrió lesiones que conllevaron un período de incapacidad temporal, y la posterior declaración por la entidad gestora de la incapacidad permanente total para su profesión habitual. La empresa promotora de la obra era Vallhermoso División Promoción S.A.U., la principal contratada para la ejecución de las obras era Sacyr, S. A.U., que subcontrató con Gersen Invest, S. L., la ejecución de obras de albañilería, en tanto Peri, S. A. U. era la empresa subcontratada por Sacyr, S. A.U. para colocar los andamios sobre la fachada de la obra. La causa del accidente fue que el andamio tubular exterior de la fachada del edificio en que ocurrió el accidente no reunía las condiciones de seguridad previstas legalmente al desprenderse una de las plataformas del mismo, lo que ocasionó la caída del trabajador. Tales plataformas habían sido movidas previamente de su posición original por el trabajador don Pedro Miguel , siendo así que los trabajadores de Gersen Invest, S. L. movían tales plataformas para adaptarlas a sus necesidades. En las dos reuniones del Comité de Prevención que tuvieron lugar se remarcó la prohibición de modificar los andamios tubulares existentes en la obra. Únicamente los trabajadores de Peri, S. A. U. estaban capacitados para mover los andamios con seguridad.

Comenzando por el análisis de la normativa invocada, dispone el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado primero, que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador''. Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como 'pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de 'evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al 'empresario infractor'( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 de marzo de 2.006, con cita de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26- marzo-1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.000 , y 22 de julio de 2.010 ).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ).

A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ).

Del mismo modo, por lo que respecta al empresario principal en supuestos como el de autos, esta Sala ha puesto de relieve la posibilidad de imposición del recargo no sólo al empleador directo del trabajador o trabajadora accidentado/a, sino que 'en supuestos de pluralidad de empresas vinculadas por el sistema de subcontratación, pueden intervenir e imputarse responsabilidades a otras empresas, en concreto a la empresa principal o contratante de lo obra o servicio a través del correspondiente negocio jurídico, al que genéricamente se alude con el término 'contrata', siendo lo relevante a tales efectos que 'el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'( sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 2.006 y 22 de diciembre de 2.011 , con cita de las SSTS 17 de diciembre de 2.007 y 5 de mayo de 1.999 ).

Por su parte, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , establece que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

A la luz de la normativa y doctrina anteriormente expuesta, inmodificado el relato fáctico, procede que decaiga la primera de las infracciones normativas denunciadas, como a continuación se expondrá. Así, siendo la empresa recurrente la principal contratada para la ejecución de la obra en que acaeció el accidente, a ella competía la vigilancia del cumplimiento de la normativa reguladora de prevención de riesgos laborales, con medidas tales como la prohibición de la práctica de la que resultaba conocedora, cual era el frecuente movimiento por los trabajadores de las plataformas del andamio tubular con objeto de adaptarlas a sus necesidades. Resulta especialmente revelador al efecto que la propia parte codemandada recurrente manifieste en su recurso, pese a alegar su desconocimiento de la referida manipulación, que ella misma en las dos reuniones del Comité de prevención remarcó la prohibición de modificar los andamios tubulares existentes en la obra, extremo que, por otra parte, constando en el ordinal decimotercero de la resolución recurrida, respecto al que no ha sido instada la modificación, resulta pacífico. En suma, la empresa principal conocía la infracción de la normativa de seguridad que se venía practicando, y, pese a ello, no adoptó las medidas necesarias para su cese.

A mayor abundamiento, conforme se desprende del relato fáctico, en extremo que ha resultado pacífico en el recurso, en el contrato de arrendamiento del andamio tubular donde se produjo el accidente, celebrado entre Peri, S. A. U. y Sacyr, S. A. U. se había pactado expresamente que, una vez finalizado el montaje del andamio por Peri, S. A. U., correspondía a Sacyr, S. A. U. la conservación y buen uso del andamio, haciéndose hincapié en que esta empresa era la responsable de que el andamio no fuera modificado, desamarrado, manipulado, o debilitado. Y a ello ha de añadirse que la empresa competente para modificar los andamios era la propia Peri, S. A. U., que en caso de necesidad debía ser requerida para ello por Sacyr, S. A. U.

De ello resulta el fracaso del motivo formulado, a lo que no obsta la sentencia invocada, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de septiembre de 2.006 , además de por no integrar el concepto de Jurisprudencia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , por no haber resultado infringida la doctrina en ella contenida, que expresamente remite a la unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sino, por el contrario, de estricta observancia por la resolución recurrida.

QUINTO.-Dentro del motivo de infracción normativa y jurisprudencial, denuncia asimismo la parte codemandada recurrente la indebida aplicación del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo y 16 de junio de 1.985 , alegando la imprudencia temeraria del trabajador.

Se fundamenta el recurso interpuesto, en relación a esta alegación, en que se había remarcado en los Comités de Prevención la prohibición de modificar los andamios tubulares existentes en la obra, lo que el trabajador conocía, debiendo haber avisado a la empresa Sacyr de la manipulación efectuada, sin subirse al andamio. Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que fue otro trabajador quien manipuló el andamio en que se produjo el accidente. Por la entidad codemandada Gersen Invest, S. L., asimismo al impugnar el recurso, se aduce que el trabajador accidentado era encargado de obra y a la vez recurso preventivo de la empresa Gersen Invest, S. L., y conocía que los andamios se modificaban, pese a lo cual subió al andamio, considerando que su imprudencia rompe el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el resultado acaecido; subsidiariamente, interesó la ratificación de la sentencia recurrida.

Si bien la doctrina jurisprudencial ha precisado que en singulares ocasiones la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1.983 , 21 de abril de 1.988 , 6 de mayo de 1.998 , 30 de junio de 2.003 , y 16 de enero de 2.006 ), en el supuesto que nos ocupa no puede estimarse que la conducta del trabajador pueda calificarse de temeraria. Y ello por cuanto no puede tildarse de tal por el hecho de que conociese una conducta realizada por otros trabajadores (en concreto, el andamio fue manipulado por el Sr. Pedro Miguel ), cual era la modificación de la posición original de los andamios, máxime cuando asimismo era notorio que esta conducta era conocida por la empresa. En suma, no estimamos que su conducta pueda tildarse de imprudencia temeraria sino profesional, siendo así que, en aplicación del artículo 15.4 de la Ley 31/1995 , la efectividad de las medidas preventivas debía prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, habiendo determinado la Jurisprudencia que la empresa está obligada 'a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ) , lo que no se produjo en el supuesto que nos ocupa.

Respecto a las sentencias citadas como infringidas, la doctrina del Tribunal Supremo referida en relación a la imprudencia temeraria del trabajador no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, al no desprenderse del relato fáctico que aquél incurriese en la mencionada conducta. A ello ha de añadirse que la doctrina unificada del Alto Tribunal ha señalado que 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos', siendo así que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores un protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo'( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.002 , 12 de julio de 2.007 , y 20 de enero de 2.010 ).

En definitiva, no estimándose que la imprudencia profesional del trabajador resulte causa exclusiva del accidente, ni que en la conducta del mismo concurra la imprudencia temeraria interesada en el recurso, más allá de la dimanante del exceso de confianza en el desarrollo del trabajo, y siendo que el porcentaje del recargo de prestaciones estimado por la resolución administrativa, y la recurrida, es del 30%, esto es, el mínimo contemplado legalmente, no se estima que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción normativa o jurisprudencial alguna.

Por todo ello, decae el motivo de infracción normativa y jurisprudencial formulado, y, con ello, por ser el último, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes, en cuantía, para cada uno de ellos, de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Sacyr, S. A. U. contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2.011 por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de don Raúl y Gersen Invest, S. L. contra Peri, S. A. U., Vallhermoso División Promoción, S. A. U., la parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, en autos sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social seguidos con el número 766/2009, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente, en las que se incluirán los honorarios de los Letrados de don Raúl y Gersen Invest, S. L., en cuantía, para cada uno de ellos, de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.