Sentencia Social Nº 1654/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001036/2015

NIG: 3501644420130008310

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001654/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000831/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Argimiro MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1036/2015, interpuesto por D. Argimiro , frente a la Sentencia 165/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 831/2013 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Argimiro , en reclamación de Prestaciones siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 4 de mayo de 2.015 por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- DON Argimiro , nacido el día NUM000 /69 ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena como taxista y conductores de autobuses y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 (no controvertido).

SEGUNDO.- DON Argimiro se encontraba afecta de un grado de incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de fecha 11/4/2011 (no controvertido)

TERCERO.- Las lesiones y limitaciones físicas que se tuvieron presentes para dicha declaración fueron las siguientes:

'Determinado el cuadro clínico residual: reinicio de hemodiálisis por deterioro de función renal en paciente, trasplantado renal en 1989. Se mantienen otros diagnósticos previos.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Hemodiálisis tres veces por semana'.

CUARTO.- Iniciada revisión de oficio por el INSS, se emite con fecha Dictamen propuesta del EVI que determina lo siguiente:

'Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Segunda trasplante renal actualmente funcionante. Estatosis hepática severa. Algias referidas por el paciente en extremidades inferiores. Son lesiones definitivas'

QUINTO.- Por Resolución de fecha de salida de 25/7/2013 el INSS resuelve revisar su grado de incapacidad permanente declarándolo en situación de incapacidad permanente total.

SEXTO.- Contra la citada resolución fue interpuesta reclamación administrativa previa el día 10/9/2013.

SÉPTIMO.- Don Argimiro fue intervenido quirúrgicamente sometiéndose a un trasplante renal con fecha 10/4/2013 (Informe Médico Forense).

OCTAVO.- Actualmente Don Argimiro sufre los siguientes padecimientos:

Enfermedad renal crónica estadio 2 secundaria a nefropatía túbulo interstical crónica (sufre esta patología desde hace más de 20 años. Como consecuencia de la misma ha precisado de dos trasplantes renales. Actualmente su segundo trasplante es funcional y necesita de diferentes fármacos inmunodepresores para su tratamiento. No precisa de hemodiálisis. No obstante, el uso de múltiples fármacos y los efectos secundarios de los mismos pueden provocar astenia (cansancio) en el paciente por lo que se desaconseja la sobrecarga laboral.

Hipertensión arterial severa.

Hiperparatiroidismo secundario (esta patología es secundaria a su enfermedad renal y consiste en un aumento de la hormona paratiroidea que controla los niveles de calcio, fósforo y vitamina D en la sangre y los huesos. Da lugar a calcificaciones vasculares que presenta Don Argimiro lo que puede provocar las algias referidas por el mismo).

Dislipemia mixta severa.

Hiperplastia benigna de próstata.

(Informe del médico forense Doña Manuela )

NOVENO.- DON Argimiro no puede realizar trabajos que requieran un gran esfuerzo y que lleven a la sobrecarga de ambos pies o al cansancio extremo. Para realizar trabajos de tipo sedentario o pasivo, manual o intelectual o o aquellos trabajdos en los que no exista un gran componente físico que afecte a la región distal de las extremidades inferiores (Informe del médico forense Doña Manuela ).

DÉCIMO.- Don Argimiro realiza las funciones propias de su profesión de taxista (no controvertido).

UNDÉCIMO.- La fecha de efectos debe ser la de 1/7/2013 y la base reguladora de 1238,31€ (no controvertido).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Don Argimiro contra el INSS absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Argimiro , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común; se alza el trabajador en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su pretensión.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente propone la sustitución de la profesión del actor que se recoge en el hecho probado 1º como 'taxista y conductor de autobuses' por la de 'oficial 1ª logística'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 31, 44 y 89.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La sustitución propuesta no puede ser acogida por las siguientes razones:

El documento unido al folio 31 es el cuestionario de solicitud inicial de la prestación de incapacidad permanente, en la que el interesado indica: 'Puesto de trabajo: logístico', cuyo dato se reproduce mecánicamente como 'profesión', en el documento unido al folio 44, consistente en Informe clínico-laboral emitido por el Dr. D. Lucio junto con el parte de confirmación de baja por IT núm. 41 del actor, de fecha 13-8-2010.

Por último el documento unido a los folios 89 y 90 consiste en una novación de su contrato de trabajo, con Genial Auto, S.L. de fecha 1-7-2008, en el que se detalla como categoría profesional del trabajador la de 'profesional oficio de 2ª conductor' y puesto de trabajo: 'conductor/logístico'.

Por otro lado con base en aquella solicitud inicial de la prestación de incapacidad permanente, se tramitó el oportuno expediente administrativo, emitiéndose Informe Médico de Evaluación el día 20-3-2011, en el que se describió la profesión del actor: '8610 - Taxistas y conductores de automóviles' (folios 68 y 69).

En el dictamen- propuesta del EVI correspondiente de fecha 4-4-2011 que concluyó con el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta a favor del trabajador, íntegramente aceptada en la resolución final del expediente, aparece como profesión. 'Taxistas y conductor de aut' (folio 66).

En el Informe Médico de Síntesis correspondiente a la revisión de su grado de incapacidad, de fecha 4-4-2013, aparece como última profesión ejercida por el actor la de 'taxista y conductores de automóviles' (folio 29).

Por último, en el correspondiente Dictamen-propuesta del EVI de 10-4-2013 que concluyó en el reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total, íntegramente aceptada en la resolución final del expediente, aparece como profesión: 'Taxista y conductores de autobuses' (folio 28).

Según el documento novatorio del Contrato de trabajo unido a los folios 89 y 90, y tal y como reconoce la parte en su recurso, Genial Auto, S.L. es un concesionario automovilístico de la marca Citröen, donde el trabajador venía prestando sus servicios como 'profesional oficio de 2ª conductor' siendo su puesto el de 'conductor/logístico', porque su tarea habitual seria atender la logística de la concesión mediante la conducción de los automóviles integrantes del stock necesario para sus operaciones. En el primer Informe Médico de Evaluación de 29-3-2011 parece que se incluyó como profesión del actor la de 'Taxistas y Conductores de automóviles' relativa a la correspondiente actividad económica, pero que en cualquier caso se refirió a 'conductores de automóviles', que constituía la efectiva profesión con la que el trabajador prestaba sus servicios para la referida empresa, constituyendo un error que en sucesivos trámites se haya recogido como profesión la de 'conductor de autobuses' para completar la indicación 'conductores de aut' recogida en el Dictamen-propuesta de 4-4-2011.

Por todo ello y coincidiendo la profesión de conductor de automóviles del actor tanto en su contrato de trabajo (folios 89 y 90) como a partir del Informe iniciador del primer expediente administrativo ha de concluirse que esa es la concreta profesión del trabajador a incluir en el hecho probado 1º de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Con amapro en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 137 LGSS .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 , 13-06-89 y 23-2-90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y , por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual ( para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral ( incapacidad permantente absoluta).

En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que el segundo trasplante renal practicado el actor el día 25-7-2013, ha resultado funcional, no precisando hemodiálisis. Se halla limitado para realizar trabajos que requieran un gran esfuerzo y que lleven a la sobrecarga de ambos pies o al cansancio extremo, estando capacitado' para realizar trabajos de tipo sedentario o pasivo, manual o intelectual, o aquellos trabajos en que no exista un gran componente físico que afecte a la región distal de las extremidades inferiores'. Por ello ha de concluirse que el actor se halla impedido para realizar cuando menos las tareas fundamentales de la actividad de conductor de automóviles que venía efectuando, pero no así para llevar a cabo otros trabajos de tipo sedentario sin requerimientos para la región distal de sus extremidades inferiores. Consecuentemente tiene derecho al grado de incapacidad permanente total reconocido por el INSS ( art. 137.4 LGSs ) pero no al grado de absoluta pretendido ( art. 37.5 LGSS ). Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Argimiro contra la Sentencia dictada el día 4 de mayo de 2.015 por el Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66103615 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a