Sentencia Social Nº 1656/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1579/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003883

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003883

SENTENCIA Nº: 1656/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dieciséis de mayo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 754/12, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el actor trabaja como mayorista de fruta inscrito en el régimen general de trabajadores autónomos de la seguridad social con el núm. de afiliación NUM000 .

2).- Que el actor tiene cubierto el período de carencia para la prestación de que se trata.

3).- Que el 2 de noviembre de 2011 el actor inició un procedimiento de IT por lumbalgia mecánica crónica y coxalgia izda.

4).- Que estando en situación de IT, fue propuesto para invalidez permanente, y tras la tramitación del expediente oportuno, fue denegada la prestación por estimar que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

5).- Las lesiones apreciadas en la resolución que se recurre son las siguientes:

Cuadro clínico: Lumbalgia mecanica, con limitación antiálgica de la movilidad lumbar. Persistencia del dolor lumbar generalizado que no cede con el reposo. Gonalgia bilateral, con deopatia grado 3 en meseta tibial interna. Dolor abdominal bajo por cambios de postquirúrgicos a nivel de pared abdominal anterior en región inguinal derecha. Hipertension arterial.

Limitaciones orgánicas y funcionales: limitado para actividades con manejo de pesos, posturas estaticas o forzadas de la columna lumbar, deambulación prolongada, etc., debiendo guardar medidas higiénico-posturales y dinámicas (no levantar peso).

6).- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: lumbalgia mecánica con limitación antiálgica de la movilidad lumbar, gonalgia bilateral con depopatía grado 3 en meseta tibial interna.

7).- Que el demandante realiza actividades de carga y descarga de cajas de fruta y su traslado según pedidos.

8).- Que se ha agotado la vía administrativa previa.

9).- La base reguladora asciende a 2.464,76 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Indalecio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en aquella contenidos.

TERCERO.- Frente a la mencionada resolución judicial se anunció primero y se formalizó después, por el demandante, recurso de suplicación, que no fue objeto de impugnación.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de septiembre de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 9 de septiembre de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 24 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso de origen, nacido el NUM001 de 1953, figura afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social por su actividad profesional como comerciante al por mayor de frutas.

En fecha 2 de noviembre de 2011 causó baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de lumbalgia y coxalgia izquierda, y ocho meses la Inspección Médica propuso su valoración en orden al reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente.

Tramitado el preceptivo expediente administrativo, el mismo finalizó con resolución denegatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 30 de julio de 2012, por entender que las lesiones objetivadas no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

No conforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, se interpuso por el trabajador la demanda rectora de autos al objeto de que se le declare afecto a una incapacidad permanente y total.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia, al que le correspondió el conocimiento del asunto, tras declarar probado que el actor presenta un cuadro de lumbalgia mecánica, sin compromiso radicular, con limitación antiálgica de la movilidad lumbar, además de gonalgia bilateral, sin limitación significativa de la movilidad de las rodillas ni afectación de la capacidad motriz, llegó a la conclusión de que los referidos padecimientos si bien le limitan para actividades que exijan manejar grandes pesos, mantener posturas estáticas o forzadas de la columna lumbar y deambulación prolongadas, pueden ser corregidas con la observancia de un régimen de higiene postural adecuado, que no resulta incompatible con la realización de las tareas de su profesión, dada su condición de autónomo, que le permite disminuir el peso de las cajas que debe transportar y escalonar el reparto de los pedidos.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación que ha interpuesto la representación letrada del asegurado contra la expresada sentencia aparece estructurado en tres motivos, de los que los dos primeros encuentran cobertura formal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, el restante, en el apartado c) de ese mismo precepto.

Los motivos encaminados a la revisión fáctica, proponen hasta cinco modificaciones en el apartado histórico de la sentencia, en los términos que siguen:

A)La primera de ellas incide en el hecho probado quinto, en el que se quiere dejar constancia que el dolor lumbar no acaba de ceder con tratamiento antiinflamatorio, reposo y rehabilitación y requiere tratamiento del segundo escalón. Para acreditar que ello es así, el recurrente invoca el dictamen elaborado por su perito, en el que se incluye tal aseveración, así como los informes suscritos por la facultativa de atención primaria y por la Inspección Médica en fecha 10 de mayo y 3 de julio de 2012.

Tal petición no merece favorable acogida, pues entra en contradicción con el resultado de la exploración practicada por el médico evaluador el día 23 de julio de 2012, por la que optado la juzgadora, que resulta incompatible con la persistencia de un dolor severo rebelde al tratamiento, al poner de manifiesto que: a) el demandante camina autónomamente, sin apoyos externos y realiza puntas, talones y cuclillas; b) la maniobra de vestido y desvestido la realiza sin dificultad; y, c) la distancia dedos-suelo es de 10 cms.

En esa misma dirección apunta el hecho de que en la fecha señalada el tratamiento farmacológico se reducía a la ingesta diaria de dos comprimidos de Ibuprofeno y de uno de Myolastan, que no sugiere la presencia de un dolor de especial intensidad, y que en la hoja de tratamiento, hasta febrero de 2014, obrante en autos, la prescripción de medicamentos para el dolor lo sea sólo 'a demanda'.

Cuanto se deja expuesto lleva a la conclusión de que en el momento del hecho causante de la prestación, el episodio de lumbalgia aguda desencadenado en noviembre de 2011 había remitido.

B)La segunda rectificación afecta igualmente al ordinal quinto y consiste en añadir que el demandante presenta lesiones óseas compatibles con quistes en ambas cabezas femorales.

La propuesta está condenada al fracaso pues su apoyo exclusivo se encuentra en el informe pericial de parte, que no invoca ninguna prueba diagnóstica que avale el dato indicado que, en todo caso, no aporta elementos de juicio relevantes para calificar la situación del actor.

C)La primera de las citadas razones nos lleva a rechazar asimismo la solicitud de que se recoja que el actor está pendiente de intervención de la rodilla izquierda.

D)Igual suerte desestimatoria debe correr la siguiente demanda revisora, mediante la que se trata de completar el hecho probado quinto con la indicación de que el cuadro descrito 'limita e impide realizar actividades con manejo de pesos, posturas estáticas o forzadas de columna lumbar, esfuerzos de carácter isométrico que aumenten la presión abdominal'.

En primer lugar, el aserto que se trata de adicionar no tiene naturaleza fáctica, sino que constituye un juicio de valor, impropio de figurar en la narración histórica de la sentencia, que está reservada a circunstancias de hecho, no pudiendo incorporar consideraciones conclusivas, sin que pueda llevar a solución distinta el hecho de que la sentencia incorpore, indebidamente, valoraciones de esa naturaleza.

En segundo término, la corrección se basa en el informe del perito de la parte demandante, que no vincula al órgano 'a quo', y tampoco a esta Sala.

En tercer lugar, la petición adolece de un defectuoso planteamiento, pues no se puede pedir que se consideren acreditadas las restricciones apuntadas por el citado facultativo y aquietarse, al mismo tiempo, a las que figura en el ordinal cuestionado, basadas en el dictamen médico del EVI, sin incurrir en una contradicción 'in terminis', pues el contenido de ambos documentos no resulta armonizable, de modo que el choque de las diversas conclusiones que de ellos se extraen haría inviable la decisión del recurso.

E)Tampoco es viable la quinta reforma que se postula a fin de incorporar el historial de bajas médicas del actor, y el dato de que el 12 de marzo de 2013 le fue prorrogada la incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días tras haber agotado el período de 12 meses.

En lo que respecta al historial alegado, confirma que el actor sufre una lumbalgia crónica de carácter mecánica de larga data, por la que ha permanecido en situación de incapacidad temporal en diversos períodos (del 21 de febrero al 11 de agosto de 2004, del 2 de diciembre de 2005 al 2 de enero de 2006, del 15 de diciembre de 2008 al 16 de agosto de 2009 y del 12 de noviembre de 2010 al 10 de enero de 2011).

Por su parte, el segundo particular no ilustra acerca de las dolencias que determinaron la continuidad de la baja, y el tratamiento seguido para su curación, llamando poderosamente la atención que en el juicio celebrado el 9 de mayo de 2013, el demandante no aportase ningún informe médico posterior al 9 de julio de 2012, lo que en todo caso parece sugerir que la propuesta de incapacidad permanente de la que dimana este proceso fue prematura.

Interesa resaltar, además, que el proceso de incapacidad temporal que precede a esta reclamación, se inició el 2 de noviembre de 2011, por lo que el plazo máximo de duración de esa situación debería haber finalizado en la misma fecha de 2012, y no el 12 de marzo de 2013, lo que parece indicar que el demandante causó alta en fecha no determinada y, posteriormente, inició un nuevo período de incapacidad temporal, acumulable al anterior.

TERCERO.-Una vez resueltas las diferencias relativas a los hechos del caso en sentido contrario al interesado por el recurrente, corresponde determinar ahora si el cuadro secuelar que la sentencia declara probado encuentra encaje en el tipo descrito en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción se denuncia en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado.

La solución de la cuestión planteada exige poner en relación la capacidad residual del actor, en el momento del hecho causante de la prestación, es decir, en el mes de julio del 2012, con las tareas y exigencias de su actividad profesional.

En lo tocante al primer elemento del binomio, el demandante presenta, como ya se ha dicho, una historia de lumbalgia de repetición, de carácter mecánico, de años de evolución, habiendo sufrido la última crisis de agudización del dolor en noviembre de 2011. Ocho meses después, al tiempo del hecho causante, el dolor era de menor intensidad, no requiriendo tratamiento especializado, sin que se objetivase limitación postural ni merma significativa de la movilidad y tampoco afectación de la capacidad motriz. Además padecía una gonalgia bilateral que no determinaba déficits relevantes.

Tales antecedentes contraindican la realización de actividades que conlleven una sobrecarga importante de la columna lumbar, como manipular cargar pesadas de forma reiterada, flexionar el tronco, y adoptar posturas forzadas de columna lumbar de manera frecuente y permanecer de pié o caminar durante largos períodos de tiempo, susceptibles de provocar episodios de dolor lumbar agudo.

En lo que concierne al segundo factor a considerar, las funciones esenciales del oficio de comerciante al por mayor de frutas consisten, como es notorio, en adquirir la mercancía en el Mercado Central, transportarla a sus instalaciones en un vehículo adecuado a tal fin, almacenarla, y distribuirla, por el mismo medio, a minoristas y grandes consumidores.

Pues bien, el cotejo de la capacidad residual del demandante al tiempo del hecho causante de la prestación con los requerimientos de su profesión, llevan a la conclusión de que conservaba la aptitud necesaria para el desempeño de su oficio en condiciones de rentabilidad, exigibles también en el ámbito del trabajo autónomo. Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta que:

1º) La afección de las rodillas no determina ningún déficit permanente.

2º) La patología lumbar es de larga data, y no ha sido obstáculo a la prosecución de su actividad profesional por cuenta propia, sin que se acredite que en el último episodio de exacerbación de la clínica concurran circunstancias excepcionales que lo diferencien de los previos.

3º) Las crisis ocasionales de lumbalgia, sin clínica radicular, justifican el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal, pero no la calificación de su estado como constitutivo de una incapacidad permanente y total.

4º) Las labores más pesadas de su oficio se realizan con la ayuda de medios mecánicos auxiliares (carretillas, elevadores, etc), sin perjuicio de que en ocasiones hay que realizar operaciones manuales de carga y descarga, en las que, como señala la sentencia impugnada, el actor puede adoptar medidas de higiene postural.

5º) El demandante conserva la plena funcionalidad de las extremidades superiores e inferiores, por lo que no existe ningún impedimento objetivo para que pueda realizar su quehacer profesional, con la continuidad y el rendimiento exigible.

A lo hasta aquí expuesto hay que añadir, aunque no sea determinante de nuestra decisión, que en la fecha del juicio, el trabajador estaba en situación de incapacidad temporal, lo que evidencia que no se consideraban agotadas las posibilidades de recuperación, y que tras el alta definitiva podrá volver a valorarse, en su caso, si su situación le hace acreedor de la prestación que reclama.

Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el presente motivo en términos desfavorables para el trabajador, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas del recurso al no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Indalecio , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1579-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1579-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.