Sentencia Social Nº 1656/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1533/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003424

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/003424

SENTENCIA Nº: 1656/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSS Y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El actor D. Ángel nació el NUM000 /1957 y está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de autónomo fabricación de herramientas.

SEGUNDO. -Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 18/07/2014, dictándose por el INSS resolución estimatoria de invalidez permanente total para su profesión habitual con fecha 08/08/2014. Interpuesta reclamación previa solicitando la invalidez absoluta fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO. -El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones:

Carcinoma de recto

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Menoscabo funcional oncológico y de pared abdominal que limita para actividad laboral de esfuerzo fisico moderado a fuerte, así como para actividad en ambientes pulvigenos y de riesgo contaminante.

CUARTO. -La base reguladora asciende a 2.417,55 euros mensuales y la fecha de efectos de 06/08/2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por Ángel contra INSS, TGSS confirmando la resolución recurrida y absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que ha desestimado la demanda actuada por Don Ángel , confirmando la resolución del INSS, que le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de 'fabricación de herramientas' encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpone el demandante recurso de suplicación en el que interesa ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

La decisión judicial, que asume el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el EVI con apoyo en el informe del médico evaluador, determina que el actor ha padecido y ha sido tratado de un carcinoma de recto residuando un menoscabo funcional oncológico y de pared abdominal que limita para actividades que exijan esfuerzos físicos moderados a fuertes, así como para actividad en ambiente pulvígeno y de riesgo contaminante. Para la Magistrada esa situación no le hace tributario de la incapacidad permanente absoluta pretendida puesto que conserva íntegras sus facultades mentales superiores y le resta capacidad residual para tareas que no conlleven requerimientos físicos ni riesgos para su situación, pero puede afrontar actividades sedentes y livianas.

SEGUNDO.-Con amparo formal en el art.193 b) LRJS pretende la revisión de hechos probados, en concreto del ordinal tercero a fin de que con apoyo en el informe del Servicio de Cirugía del Hospital de Zumarraga de 4.12.14 (folios 125 y 126) y, de manera fundamental en el informe emitido por la perito médica que ha comparecido a propuesta de dicha parte, Dra. Valle (informe obrante a los folios 146 a 148), se propone una nueva redacción al ordinal tercero expresiva de que presenta como cuadro secuelar 'Carcinoma de recto', y como menoscabo funcional, 'Colectomía total más ileostomía permanente terminal. Mala evolución. Necesidad de drenaje con sonda rectal en domicilio cada 2-3 días. Gran dependencia del cuidado y aseo de la ostomía. Cansancio precoz, astenia y ánimo bajo. Estadiaje tumoral de OMS grado 3'.

Constante doctrina de la Sala Cuarta contenida, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 , recuerda que los requisitos que deben confluir para que prospere la revisión de los hechos declarados probados, entre los que se encuentran la cita concreta de la prueba documental o pericial que, por sí solas, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, variación que ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En suma, de la documental o pericial se ha de desprender de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo.

En este supuesto no cabe apreciar error en la redacción dada por la Magistrada al ordinal tercero de la sentencia. La valoración de la prueba es facultad del Magistrado de instancia, y ésta ha acudido al informe del médico evaluador, no gozando de preferencia la pericial de parte, que es la que de manera fundamental sostiene la revisión pretendida.

En todo caso, admitimos porque así se infiere del último informe del servicio de cirugía del Hospital de Zumárraga donde viene siendo tratado el demandante (folios 125 y 126) que se invoca por el recurrente, que no presenta signos de recidiva de su patología neoplásica, que se le practicó colostomía, y que precisa drenaje con sonda rectal en domicilio, cada aproximadamente 2-3 días, con débitos que oscilan entre los 40-100 ml.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, el segundo y último motivo impugnatorio denuncia la infracción del art.137.5 LGSS , sosteniendo que no puede afrontar ninguna actividad laboral por sencilla y exenta de esfuerzos físicos que pueda ser, dado que tiene la necesidad de efectuar drenaje domiciliario con sonda rectal, teniendo gran dependencia del cuidado y aseo de la ostomía (cuidado de evitar escape de las heces, lavados, cambios¿), que presenta cansancio y astenia, y en suma que no puede afrontar ningún quehacer laboral.

Las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales; la incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, siendo la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 , Ar. 1219) de la incapacidad permanente absoluta, la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

La incapacidad permanente total ¿que es la reconocida al demandante- es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

No hemos acogido la revisión de la crónica judicial en los términos solicitados por el recurrente (variación fáctica en la que descansa el actual motivo), sin perjuicio de admitir por inferirse del último control del actor por el Servicio de Cirugía del Hospital de Zumárraga donde viene siendo tratado, que no presenta signos de recidiva de su patología neoplásica, que se le practicó colostomía, y que precisa drenaje con sonda rectal en domicilio, cada aproximadamente 2-3 días, con débitos que oscilan entre los 40-100 ml, precisando también pues así lo refleja y valora la sentencia, que presenta por el estado de su pared abdominal limitación para actividades que exijan esfuerzos físicos moderados a fuertes, así como para actividad en ambiente pulvígeno y de riesgo contaminante.

Pues bien, coincidimos con la decisión de instancia que el estado psico-físico del actor no le hace tributario de la incapacidad permanente absoluta pretendida dado que conserva íntegras sus facultades mentales superiores y le resta capacidad residual para tareas que no conlleven requerimientos físicos ni riesgos para su situación, pudiendo afrontar actividades sedentes y livianas.

Línea decisoria que coincide con pronunciamientos de esta Sala sobre el grado de incapacidad permanente asociado a la necesidad de autosondajes -si bien vesicales- por parte del trabajador con una frecuencia diaria de tres veces o superior (sin perjuicio de que concurran otros déficit funcionales), por ejemplo en sentencias de 10 de marzo de 2015 , 8 de febrero de 2011 y 26 de febrero de 2008 ( rec. 300/2015 , 3004/2010 y 183/2008 ), en las que descarta que sea tributario al trabajador del grado de incapacidad permanente absoluta, criterio que ha de seguirse en el pronunciamiento actual, máxime cuando se trata de un drenaje domicilario con sonda rectal con una cadencia de dos o tres veces a la semana.

En consecuencia procede, previa desestimación del recurso de suplicación, confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1533-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1533-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.