Sentencia Social Nº 1657/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8007246

RM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 4 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1657/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Marcial y Escoles Salesianes Sant Josep frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 13 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 143/2012. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Marcial frente a Escuelas Salesianas San Jose, sobre reclamación de cantidad y, en consecuencia, condeno a la demandada a satisfacer al actor la suma de 7.166,45 euros, sin que proceda condena al pago de intereses de demora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, Marcial , viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa 'Escuelas salesianas San Jose' con antigüedad desde el 01/09/2003, categoría profesional de enfermero y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 2.487,11 euros (contrato de trabajo y hojas de salario -docs 1 al 15-), siéndole aplicable el Convenio Colectivo autonómico de trabajo para el sector de la enseñanza privada de Cataluña (incontrovertido).

SEGUNDO.-Ambas partes suscribieron una cláusula adicional en el contrato de trabajo de fecha 26/08/93 del tenor literal siguiente: 'Los dias comprendidos entre el 1 y el 15 de septiembre de 1993 y del 23 de junio al 31 de julio de 1994, todos inclusive, dado que los alumnos no asistirán a clase, para el contratado serán festivos. Por contra durante el curso, éste tendrá un horario continuado de 9 a 17 horas todos los días laborables, lo cual compensa el periodo festivo mencionado. Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa, el contratado tendrá un horario limitado de 9 a 13 horas y en el mes de agosto disfrutará de sus vacaciones'.

TERCERO.-Que en fecha 01/01/2000 ambas partes acordaron modificar el contrato de trabajo vigente en el siguiente sentido: 'A partir del dia 1 de enero de 2000, se equiparará el salario base y la antigüedad de Marcial al de un profesor de 1º Ciclo de ESO'.

CUARTO.-El Convenio Colectivo aplicable prevé en su art. 31 que la jornada anual del personal titulado no docente será de 1356 horas.

QUINTO.-En el periodo que va del 01/11/10 al 31/10/10 el Sr. Marcial ha desempeñado su actividad 1384 horas en cómputo anual en horario de 9 a 17 horas de lunes a viernes, mostrando disponibilidad y a disposición del Centro en todo momento a lo largo de su jornada de trabajo (testifical del Sr. Carlos Alberto ); tomando en consideración que el periodo de trabajo efectivo iba desde el 15 de septiembre al 22 de junio del año siguiente computándose como tiempo de descanso el que iba desde el 23 de junio al 31 de julio y del 1 al 14 de septiembre, disfrutando de vacaciones durante el mes de agosto.

SEXTO.-Se ha devengado a favor del trabajador la suma de 7.543,63 € desglosada en los siguientes conceptos:

- Dif. salario noviembre 2010: 470,22 €

- Dif paga navidad 2010: 167,33 €

- Dif. salario diciembre 2010: 470,22 €

- Dif. salario enero 2011: 470,22 €

- Dif. salario febrero 2011: 470,22 €

- Dif. salario marzo 2011: 470,22 €

- Dif. salario abril 2011: 470,22 €

- Dif. salario mayo 2011: 470,22 €

- Dif. paga junio 2011: 375,90 €

- Dif. salario junio 2011: 470,22 €

- Dif. salario julio 2011: 470,22 €

- Dif. salario agosto 2010: 470,22 €

- Dif. salario septiembre 2011: 495,30 €

- Dif. salario octubre 2010: 495,30 €

- exceso de jornada anual: 1.307,60 € (28 horas extras x 46,70€/hora)

Al importe total reseñado debe deducirse un 5% en aplicación de los recortes llevados a cabo por la Generalitat de Catalunya en virtud del Decret 3/2010, de 29 de mayo, por lo que el importe total devengado a favor del trabajor es de 7.166,45€.

SEPTIMO.-Presentada solicitud de conciliación previa, la misma finalizó con el resultado de intentada si efecto por incomparecencia de la empresa interesada no solicitante (acta conciliación CMAC fecha 09/02/12).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación, tanto el demandante, Don Marcial , como la demandada ESCOLES SALESIANES SAN JOSEP, frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda contenido en la sentencia de instancia, dirigiéndose el recurso del demandante, tanto a la revisión fáctica, como a la censura jurídica, mientras que el de la demandada se limita al examen del derecho aplicado en la instancia, de ahí que procedamos en primer lugar al análisis de las peticiones de la parte actora.

Ahora bien, por ambas partes se efectúan alegaciones y consideraciones que denominan 'cuestión previa' y que afectan a diversas cuestiones, por un lado, la admisibilidad a trámite o no del recurso planteado por ESCOLES SALESIANES SANT JOSEP , así como de la documental que acompaña con el escrito de formalización del recurso, y, por otro lado, las consecuencias que sobre los derechos del demandante pueda tener la circunstancia de que la sentencia de instancia no aparezca redactada en idioma catalán, de todas las cuales nos ocuparemos de forma previa.

a.) En relación con la admisibilidad o no del recurso de suplicación de la empleadora, sostiene el trabajador que la misma no consta que haya realizado el depósito de la cantidad objeto de condena, no obstante el contenido de los folios 151 a 154 de las actuaciones desmienten totalmente esa afirmación, constando que con el propio escrito de anuncio del recurso ya se adjuntó resguardo acreditativo de la consignación del importe de la condena y del depósito de 300 €, por lo que no existe obstáculo alguno a la admisión del recurso.

b.) Respecto de la documental adjuntada por Escoles Salesianes Sant Josep, con el escrito de formalización del recurso de suplicación, consistente en las actas de las reuniones de la comisión paritaria del convenio colectivo de aplicación de 3 de octubre, 16 de octubre y 21 de noviembre de 2003, relativas al salario del personal titulado no docente, documentación que es remitida al Abogado de la demandada por parte del Presidente de la Mesa Negociadora del Convenio, el 16 de octubre de 2012, en respuesta a la petición que en tal sentido le cursa el abogado de Escoles Salesianes Sant Josep.

Se sostiene en el recurso de suplicación que la entidad ha tenido conocimiento de la existencia de las referidas actas con posterioridad a que recayese sentencia en instancia, motivo por el cual pretende su incorporación a las actuaciones en trámite de suplicación.

Tal como dispone el artículo 233 de la LRJS , 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmeso documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables.......la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición...'

En el presente caso la parte procede a la presentación de documentos sin sujetarse a las exigencias del artículo 233 de la Ley Procesal Laboral , habida cuenta que no acredita en modo alguno que se trate de documentos que no pudo aportar a juicio por causas no imputables al mismo, debiendo recordarse en este punto el Auto de 31 de mayo de 2011, de la Sala IV del TS, dictado en R. 3897/2010 , que rechaza de plano la admisibilidad de documentos de fecha anterior a la celebración del juicio en instancia, a lo que añadimos que en el presente caso ni siquiera se intenta acreditar la supuesta imposibilidad de acceso previo a 'documentos' que datan del año 2003, anteriores en prácticamente una década a la presentación de la demanda, y cuyas interpretaciones vienen referidas al IV Convenio Colectivo del sector, no al IX que es el aplicable, por lo que se rechaza la admisión de los mismos.

c.) Finalmente, respecto de la alegación que efectúa el recurrente, Sr. Marcial , en el sentido de que a pesar de haberse acordado, de conformidad con el otrosí quinto de su demanda, la tramitación del procedimiento en lengua catalana, la sentencia recurrida no fue dictada en dicho idioma, lo que a su juicio supone una vulneración del deber de resolver en derecho consagrado por el artículo 97 de la LRJS en relación con el artículo 11.3 de la LO 6/1985 , con flagrante vulneración del artículo 24 de la CE , añadiendo la infracción del artículo 13.3 de la Ley 1/1998, de 7 de enero , de política lingüística y el Acuerdo de la Comisión de la Sala de Gobierno del TSJ de Cataluña de 4 de septiembre de 2007, en el que se establece que todo aquel que lo solicite, tiene derecho a recibir en la lengua oficial solicitada los testimonios de las sentencias y de las resoluciones que le afecten, sin retrasos o demoras por razón del idioma.

El propio recurrente reconoce que la 'infracción' que el mismo denuncia no permite sustentar petición de nulidad de actuaciones alguna, puesto que en tal sentido se ha pronunciado ya esta Sala, no sólo en la Sentencia de 15 de marzo de 2006 que él mismo cita, sino también en sentencias posteriores, como la Sentencia n º 3260/2009, de 22 de abril, en recurso de suplicación 820/2009 , Sentencia n º 786/2009, de 29 de enero, en recurso de suplicación 7146/2007 , y Sentencia n º 8189/2012, de 2 de diciembre, en recurso de suplicación 7931/2011 , entre otras, indicándose reiteradamente que la circunstancia de que la sentencia dictada en el procedimiento no esté redactada por el Juez ' a quo' ( como tampoco lo está la presente) en idioma catalán, en modo alguno supone una infracción de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales, determinante de indefensión, requisito indispensable para poder aplicar una medida tan extrema como la de nulidad de actuaciones, dado que la parte recurrente ha podido utilizar en todo momento y sin restricción alguna la lengua propia de Cataluña, sin que la utilización del castellano en el trámite de sentencia le haya provocado perjuicio alguno determinante de indefensión, sin perjuicio del derecho que le reconoce el artículo 13.2 de la Ley 1/1998 del Parlamento de Cataluña , de acuerdo con la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias.

SEGUNDO.-Entrando ya en el análisis de los motivos de suplicación propiamente dichos, interesa el recurrente, con adecuado amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, a fin de que se modifique el contenido del ordinal quinto, en el que se afirma que en el período de 1 de noviembre de 2010 a 31 de octubre de 2011 el demandante realizó 1384 horas, en cómputo anual, en horario de 9:00 a 17:00 h, de lunes a viernes..., tomando en consideración que el período de trabajo efectivo abarcaba de 15 de septiembre a 22 de junio del año siguiente, computándose como tiempo de descanso el que iba desde el 23 de junio al 31 de julio y del 1 al 15 de septiembre, disfrutando vacaciones durante el mes de agosto; en el escrito de demanda el actor ya indicaba que en ese período los días de prestación de servicios fueron 176 , lo que suponía 1408 horas, tomando en consideración que el inicio del curso en el año 2010 se produjo el 12 de septiembre y no el 15, extremo admitido por la entidad demandada y que consta en la Orden ENS/102/2011 de 1 de junio ( DOGC 5894 de 6 de junio de 2011).

A la vista de la alegación efectuada, y siendo cierto que no existe discrepancia entre las partes respecto de la fecha de inicio del curso escolar en septiembre de 2011, la afirmación contenida en el ordinal fáctico quinto, y reiterada en el fundamento jurídico cuarto, último párrafo, de la sentencia de instancia, no es correcta, dado que los días hábiles de septiembre de 2011, del 12 al 30, son 15 días, y no los 12 que por error computa el Juez 'a quo', por lo que 176 días por 8 horas arroja un total de 1408 horas y debe ser rectificado ese error conforme a lo solicitado, dejando redactado el ordinal quinto como sigue:

' QUINTO.-En el período reclamado, de 1 de noviembre de 2010 a 31 de octubre de 2011, el demandante desempeñó su actividad en 176 días, al comenzar el curso 2011-2012 el día 12 de septiembre, con un horario de 9:00 a 17:00 h, de lunes a viernes, lo que supone un total de 1408 horas en cómputo anual, mostrando disponibilidad....'

En el escrito de impugnación del recurso la representación de Escoles Salesianes San Josep, aunque reconoce que el curso efectivamente se inició el 12 de septiembre de 2011, discrepa de la consideración por la Juez 'a quo' de la hora de descanso habitual para la comida como hora de trabajo, añadiendo que debería considerarse que el número de horas de exceso realizadas, en todo caso, sería de 34, en lugar de las 52 que reclama el actor, efectuando una serie de alegaciones sobre la finalización de la jornada escolar en determinados días de junio de 2010 y la no prestación de servicios el 23 de junio, pero lo cierto es que no formula, pese a permitírselo la nueva LRJS, petición formal de modificación de los hechos, por lo que no siendo la suplicación una segunda instancia no cabe tomar en consideración tales alegatos.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, por el cauce del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , la entidad demandada denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 72 y 73 del Convenio Colectivo Autonómico de trabajo para el sector de la enseñanza privada en Cataluña, añadiendo una serie de consideraciones sobre lo acordado por la comisión paritaria del convenio, en base a unas actas que, como antes hemos indicado, no pueden ser tomadas en consideración por la Sala al no ser admisible su aportación en este trámite.

A tenor del artículo 54 del IX Convenio Colectivo de enseñanza privada, los salarios del personal comprendido en el ámbito de aplicación del mismo son los indicados en las tablas salariales, y en éstas se dispone para el año 2009 y en relación con el personal de centros reglados con algún nivel concertado o subvencionado, para el 'personal titulado no docente'que su salario 'se equiparará al del profesor titular de nivel de enseñanza en el que desempeñe su trabajo. Si trabaja de forma simultánea en diferentes niveles, se abonará en proporción a las horas que realice en cada nivel', y en el caso del trabajador demandante , en cumplimiento de tal previsión, según consta en la cláusula adicional suscrita el 1 de enero de 2000, se acuerda que 'A partir del día 1 de enero de 2000, se equiparará el salario base y la antigüedad de Marcial al de un profesor de 1ª Ciclo de ESO' (folios 35 y 49 de las actuaciones), no habiéndosele abonado ni el plus de analogía, ni el de homologación.

Tal como se recoge en la Sentencia n º 7/2012, de 23 de marzo, de esta misma Sala , dictada en el procedimiento de conflicto colectivo 38/2011, los referidos pluses son consecuencia del acuerdo de progresiva igualación de los salarios del personal docente de centros concertados y de centros públicos, añadiendo que tales pluses se incorporan para el personal docente que perciben salario por pago directo en los artículos 72 y 73 del Convenio Colectivo , de manera que la razón de ser de ambos pluses, conforme a lo decidido en la referida sentencia, no es otra que la equiparación salarial entre personal docente de centros públicos y concertados, o dicho de otro modo, la reducción gradual o progresiva de las diferencias de retribución existentes entre ambos grupos de profesores; a juicio de la Sala, tales pluses no forman parte del concepto 'salario base', por lo que, en principio, teniendo en cuenta el tenor de la cláusula adicional del contrato de trabajo firmado por las partes en el año 2000, no se incluye en la equiparación salarial ninguno de esos pluses, y esa conclusión también la alcanzamos si tenemos en cuenta el tenor de la previsión de las tablas salariales de 2009, en las que se alude exclusivamente a la equiparación del 'salario' no de la retribución en su conjunto, por lo que los pluses litigiosos deben considerarse no aplicables al personal no docente, especialmente atendiendo al origen y finalidad de los mismos, por lo que la única diferencia existente en el período reclamado viene referida al importe de la antigüedad, que a partir del mes de septiembre de 2011 debe ser de 267,00 €, en lugar de los 241,92 € abonados al mismo, existiendo una diferencia de 45,50 € mensuales que, por el período reclamado, de 1.09.2011 a 31.10.2011 supone 91,00 €, estimándose en tal sentido el recurso formulado por la empleadora.

CUARTO.-Finalmente, por lo que respecta a la censura jurídica formulada por el trabajador, que denuncia la infracción del artículo 34 del Convenio Colectivo de aplicación, regulador de las horas extras, resulta obvio que habiéndose tenido por acreditada la realización de un exceso de jornada de 52 horas, en lugar de las 28 contempladas por la sentencia recurrida, de ahí que esa diferencia tenga también su repercusión en el importe a favor del demandante, ahora recurrente, que debe ser de 2.429,44 €, a la que debemos añadir la diferencia por antigüedad anteriormente señalada de 91,00 €, totalizando 2.520,44 €, que tras la aplicación de la reducción del 5%, extremo indiscutido ya en juicio, supone un total de 2.394,318€.

QUINTO.-No procede condena en costas y se acuerda, conforme al artículo 203.3 de la LRJS , la devolución a Escoles Salesianes Sant Josep del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimando los recursos de suplicación formulados, tanto por Don Marcial , como por ESCOLES SALESIANES SANT JOSEP, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona, de 13 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 143/2012, modificando la cuantía de su parte dispositiva y reduciéndola a 2.394,318€, y dejándola redactada con la estimación parcial de la demanda formulada por Don Marcial , condenando a ESCOLES SALESIANES SANT JOSEP a abonar al demandante la suma total de 2.394,318 € .

Sin costas y con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.