Sentencia Social Nº 1658/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3301/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01658/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103428, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003301 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Carmela

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000364 /2007

SENTENCIA Nº: 1658/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a trece de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003301/2007, formalizado por el Letrado FELIX ARNAEZ CRIADO, en nombre y

representación de Carmela , contra la sentencia de fecha diez de setiembre de dos mil

siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000364/2007, seguidos a

instancia de Carmela frente a I.N.S.S, T.G.S.S, parte demandada representada por el

LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de setiembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, Dª Carmela , soltera, nacida el 11 de octubre de 1953 figuró de alta como trabajadora en el régimen especial de empeladas de hogar en los siguientes perdidos:

- del 1-6-1981 al 28-2-1998

- del 1-6-1998 al 22-12-2001

- del 23-12-2001 al 30-11-2002

- del 1-12-2002 al 31-12-2002

- del 1-1-2003 al 30-9-2004

- del 1 de octubre al 17 de noviembre de 2004.

- Del 28-2-2005 al 31-1-2006

En los dos últimos periodos presto servicios para varios cabezas de familia a jornada completa.

Desde el 1 de febrero de 2006 suscribió convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social.

2º.- El 1 de febrero de 2007 solicitó pensión a favor de familiares por el fallecimiento de su padre el 11 de diciembre de 2006. Le fue denegada por resolución de 15 de febrero frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 20 de abril; interpuso la demanda el 18 de mayo.

3º.- La actora convivió con sus padres en el domicilio de éstos, al menos desde octubre de 2002. La madre falleció el 2 de noviembre de 2005; en ese momento presentaba obesidad mórbida, insuficiencia respiratoria mixta, hipertensión arterial, artrosis importante generalizada muy avanzada, varices, úlceras por decúbito y demencia senil, estaba inmovilizada.

4º.- El padre, fallecido el 11 de diciembre de 2006 padecía cardiopatía isquémica, insuficiencia renal y Alzheimer.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - La actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida en solicitud de que se declarase su derecho a percibir la prestación a favor de familiares, dejando así sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se la había denegado tal prestación. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación Letrada de la Entidad Gestora demandada y de la Tesorería, se formulan dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa por la recurrente la modificación del hecho probado primero, pretendiendo en concreto que en su párrafo segundo, que dice "En los dos últimos periodos prestó servicios para varios cabezas de familia a jornada completa", se suprima la expresión contenida en el mismo de "a jornada completa", y quede con el siguiente contenido: "En los dos últimos periodos prestó servicios para varios cabezas de familia".

En cuanto a tal pretensión revisora, hemos de exponer, para su rechazo íntegro, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica:1º- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, puede desprenderse una serie de reglas básicas, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas reglas se pueden compendiar del siguiente modo: 1º- La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. 3º- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable. 4º- La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial.

La recurrente apoya su pretensión revisora, que como se dijo va encaminada, en realidad a que se suprima que prestaba servicios a jornada completa, en prueba documental, invocando como tal la contestación a la demanda, el informe de vida laboral (folio 69), la documental obrante a los folios 18 y 19, y la incorporada a los folios 16 y 17, que consisten en unos partes de baja y alta de la actora en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. Y conforme a lo expuesto anteriormente resulta claro que la revisión fáctica pretendida no puede prosperar, y el motivo no puede ser acogido, ya que la misma se sustenta en prueba documental que carece de idoneidad y eficacia a los fines revisorios, como sucede con la contestación a la demanda, el informe de vida laboral o la documental de los folios 18 y 19, a la que no puede dársele otro valor que el de una mera testifical documentada por escrito. Pero es que además, tampoco tales documentos son concluyentes en la forma que la recurrente pretende en cuanto demostrativos de que no viniera prestando servicios a jornada completa, y es que dichos documentos no vienen a evidenciar o poner de manifiesto, no de cualquier forma, sino sin asomo de duda y con total certeza, evitando cualquier especulación, conjetura o argumentación más o menos lógica, el error de la juzgadora de instancia al valorar los diferentes elementos de convencimiento aportados, todo lo cual conlleva el rechazo del primer motivo del recurso.

SEGUNDO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en el segundo motivo de suplicación formulado por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la recurrente la infracción únicamente del artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para el reconocimiento del derecho reclamado en la demanda han de concurrir los siguientes requisitos, exigidos en el artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 22 de la Orden de 13 de febrero de 1967 : a) haber la peticionaria de la pensión convivido con el progenitor, causante de la prestación, y a su cargo, al menos, con dos años de antelación al fallecimiento de éste; b) ser mayor de cuarenta y cinco años y soltera, divorciada o viuda; c) acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante; y d) carecer de medios propios de vida.

A la demandante por el Instituto demandado le fue denegada la prestación a favor de familiares por ella reclamada tras el fallecimiento de su padre, por no haber acreditado la dependencia económica del causante, es decir, haber vivido a sus expensas durante al menos dos años anteriores a la fecha del fallecimiento, ni tampoco acreditarse desde cuando el causante requirió dedicación prolongada y cuidados especiales. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar, por un lado, que no está acreditado que fuera la actora la que se dedicara al cuidado del causante, cuyas necesidades de asistencia directa y cuidado tampoco considera probadas, y por otro lado al considerar que falta en la actora el requisito de haber vivido a expensas de su padre.

Uno de los requisitos exigidos para acceder a las prestaciones en favor de familiares es el de haber convivido con el causante y a su cargo, exigiéndose no sólo que el beneficiario conviva con el causante durante dos años antes de su fallecimiento, cuando menos, sino además que viva a su costa durante este período de tiempo. El límite concreto y definido a partir del cual no quepa admitir cumplido el requisito aparece claramente establecido por vía jurisprudencial en las sentencias unificadoras del Tribunal Supremo de 12-3-1997, 9-12-1998, en Sala General, y 25-6-1999 , en el importe del salario mínimo interprofesional, de modo que si los ingresos del beneficiario (de cualquier tipo) no superan ese importe, aunque superen el 75% de ese salario, se cumple el requisito de referencia.

En el supuesto de autos la actora convivía con su padre en el domicilio de éste al menos desde el mes de octubre de 2002 y hasta que falleció el 11 de diciembre de 2006. Pero en los dos años anteriores al fallecimiento no puede considerarse que la actora hubiera tenido una dependencia económica del causante. Y es que la actora, soltera y nacida en el año 1953, desde el año 1981 ha figurado de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, en los periodos que se indica en el ordinal primero del relato de hechos probados, entre los cuales figura de forma continuada desde el 1 de junio de 1998 al 30 de septiembre de 2004, así como desde el 1 de octubre al 17 de noviembre de 2004, y desde el 28 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006, habiendo suscrito Convenio Especial con la TGSS el 1 de febrero de 2006 . Por lo tanto, resulta que dentro de los dos años anteriores al fallecimiento de su padre, durante el periodo del 28 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006, la actora figuró de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar prestando servicios, según se indica por la Juzgadora de instancia, para varios cabezas de familia a jornada completa, percibiendo por su trabajo, tal y como se concluye por la Magistrada a quo, por vía de presunción y a falta de prueba que la destruya, unos ingresos, cuando menos, equivalentes al salario mínimo interprofesional, ya que no se ha probado, como se afirma por la juzgadora de instancia, la realidad de un ingreso inferior. Y en este sentido conviene significar que en supuestos como el enjuiciado en que la actora se encontraba afiliada y de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, le correspondía a ella desvirtuar la presunción de que tales labores para varios cabezas de familia son su medio de vida y que con ellas se obtienen unos ingresos en cuantía superior al umbral económico del salario mínimo interprofesional, y en el presente caso tal presunción no ha resultado desvirtuada. Por otro lado hay que señalar, dadas las alegaciones de la recurrente de que no es posible que trabajase a jornada completa, que nada impide que la misma trabaje para varias cabezas de familia, es decir, a tiempo parcial en varias casas, sin que en cada una de ellas exceda de la jornada que obligaría al empleador a la cotización, pero reuniendo entre todas, la realización de una jornada laboral completa.

Por lo tanto el hecho de que la demandante haya percibido en vida de su padre y dentro de los dos años anteriores al fallecimiento de éste tales ingresos, pone de manifiesto que entre padre e hija no existió relación de dependencia económica, y faltando tal requisito no es posible reconocerle el derecho a la prestación que reclama. Y ello aún admitiéndose la concurrencia en la actora del otro requisito, por el que también le fue denegada la prestación, el de la dedicación al cuidado del causante, cuyas necesidades de asistencia directa y cuidado cabe sostener partiendo de circunstancias tales como que la actora era la que convivía con su padre, en el domicilio de éste, en el que también convivió hasta su fallecimiento en noviembre de 2005 la madre, siendo su padre, nacido en el año 1917 persona de muy avanzada edad cuando falleció, y dadas las dolencias que padecía, -cardiopatía isquémica, insuficiencia renal y Alzheimer-, dolencias, sobre todo esta última, relevante a efectos de precisar atención y cuidados. De tales hechos, -la situación del causante, persona de edad avanzada, las dolencias que padecía y la convivencia-, se desprende razonablemente que era la recurrente la que tenía que ocuparse del cuidado y atención de su padre, aún cuando hiciera compatible tal labor con el desempeño de un trabajo como empleada de hogar, y en este sentido conviene significar, tal y como se manifiesta en sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de febrero de 2007 (recurso suplicación550/2006 ), que "hay que entender que ni el artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social ni su desarrollo reglamentario exigen cuidados extraordinarios o intensos, sino la atención con solicitud e interés al causante y la vigilancia por el bienestar de esa persona, como tampoco condicionan la concesión del beneficio social al padecimiento por el ascendiente o hermano, jubilado o incapaz, de menoscabos físicos o psíquicos de tanta entidad que le impidan valerse por sí mismo".

Por lo expuesto, procede, la desestimación del recurso interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.