Sentencia Social Nº 1658/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1454/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01658/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2014 0103305
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001454 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000183/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON
Recurrente/s: Maximiliano
Abogado/a: INDALECIO TALAVERA SALOMON
Recurrido/s: INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
SENTENCIA Nº 1658/14
En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO
JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001454/2014, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Maximiliano , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000183/2013, seguidos a instancia de Maximiliano frente al
INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Maximiliano presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia en fecha doce de marzo de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Con efectos desde el 13 de octubre de 2010, Maximiliano vio reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión de pescadero, por enfermedad común, en base a estas declaraciones: Prótesis total de cadera derecha, protusión discal L5-S1, obesidad grado II.

2º) Solicitó del INSS revisión del grado de incapacidad permanente por agravación.

El 21 de enero de 2013 el INSS dictó resolución denegatoria y le declaró afectado del mismo grado de incapacidad permanente total.

3º) El Sr. Maximiliano nació en el año 1951 y cuenta con estos diagnósticos: - Protusión discal en L5-S1, que oblitera el receso lateral derecho. Abombamiento del anillo fibroso con rotoescoliosis de L3 a L5. Cambios degenerativos en platillos e interapofisarias, importante discoartrosis de L1 a L3.

- Coxartrosis de inicio en cadera izquierda.

- Portador de prótesis total de cadera derecha.

- Cambios degenerativos en columna cervical con marcada discipatía degenerativa de C3 a C7, con disminución de altura y señal de los discos,protusión en C4-C5, abombamiento en C5-C6 que compromete la entrada al foramen izquierdo, abombamiento en C6-C7. Parestesias y dolor distal en dedos de ambas manos.

- Calcificaciones vasculares en aorta abdominal e iliacas

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Maximiliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia'.

Con fecha 27 de marzo de 2014 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se dice estimar la solicitud de Maximiliano y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de aclarar el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 12 de marzo de 2014 en el sentido que se indica a continuación: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Maximiliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia'.

Permaneciendo inalterable el resto de los prounciamientos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de junio de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.



SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 193 c) LJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137.5 LGSS , en relación con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La cuestión planteada es la del reconocimiento al demandante de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual de pescadero por enfermedad común en el año 2010. En ese sentido, el artículo 143 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado invalidante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 137.5 LGSS , define la invalidez permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 136.1 LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.



TERCERO.- Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en, 'prótesis total de cadera derecha, protusión discal L5-S1, obesidad grado II' -hecho probado primero-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en, 'protusión discal en L5-S1, que oblitera el receso lateral derecho. Abombamiento del anillo fibroso con rotoescoliosis de L3 a L5. Cambios degenerativos en platillos e interapofisarias, importante discoartrosis de L1 a L3. Coxartrosis de inicio en cadera izquierda. Portador de prótesis total de cadera derecha. Cambios degenerativos en columna cervical con marcada discipatía degenerativa de C3 a C7, con disminución de altura y señal de los discos,protusión en C4-C5, abombamiento en C5-C6 que compromete la entrada al foramen izquierdo, abombamiento en C6-C7. Parestesias y dolor distal en dedos de ambas manos. Calcificaciones vasculares en aorta abdominal e iliacas' -hecho probado tercero-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la juzgadora de instancia.



CUARTO.- Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 LGSS , de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del actor, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una incapacidad permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el número 5 del artículo 137 LGSS , como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ya que las dolencias osteoarticulares que presenta no ocasionan más limitaciones que las ya indicadas cuando le fue reconocido el grado de incapacidad que pretende revisarse, esto es, la realización de esfuerzos, la bipedestación, marcha o sedestación prolongadas, y subir y bajar escaleras, pues si bien presenta una discoartrosis impactante en L1-L2 y L2-L3 y una rotoescolisis también impactante en L3-L4 y L4-L5, estas no son determinantes de una incapacidad absoluta, pues lo decisivo no son los diagnósticos sino las limitaciones funciones que llevan aparejadas, y en este caso es destacable la escasa colaboración del paciente a la hora de realizar la exploración el Facultativo del EVI, lo que impide apreciar si existe o no tal limitación, a lo que se añade la mejoría que incluso se aprecia de ciertas dolencias (profusión discal disminuida de tamaño) y la mejoría que experimentaría su obesidad de seguir una dieta adecuada. Lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Maximiliano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.