Sentencia SOCIAL Nº 1658/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3108/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1658/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3108/18 , interpuesto por D.ª Fidela contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 14 de septiembre de 2018 , en Autos núm. 529/18, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.ª Fidela en reclamación de despido, contra la empresa U.T.E. RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, integrada por las empresas FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS SA y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Fidela debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa U.T.E. RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, integrada por las empresas FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS SA y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L. por carecer de acción la parte actora.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La parte actora, D.ª Fidela , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa U.T.E. RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, integrada por las empresas FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS SA y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L., en el centro de trabajo 'Residencia de Mayores Vega y percibiendo un salario de 23,78 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 3,30 horas diarias en horario de tarde (40% de la jornada ordinaria de trabajo).

3.- Además ambas partes suscribieron el mismo día 2-4-12 otro contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada de trabajo del 60% de la jornada ordinaria de trabajo para que la demandante trabajara como Terapeuta ocupacional en el mismo centro de trabajo en horario de mañana.

4.- En fecha 28-2-18 la empresa demandada procedió a dar de baja Seguridad Social a la demanden en el contrato de trabajo a tiempo parcial con horario de trabajo de tarde y a partir del 1-3-18 la actora tan solo trabaja como Terpateuta ocupacional en horario de mañana con una jornada laboral el 60% de la jornada ordinaria de trabajo.

5.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

6.- Intentada la preceptiva conciliación en el CMAC en fecha 9-4-18, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

7.- En el acto del juicio la parte actora desistió de su petición de nulidad del despido manteniendo tan solo la solicitud de improcedencia. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.ª Fidela , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación por despido, se alza en suplicación la parte demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión del hecho probado primero 3, sobre la base de que de la documentación obrante a los folios 34 y 41 de autos se puede comprobar que la fecha de alta de los contratos no es la misma, ya que uno figura en alta desde el art.11.2012 y el otro de 2.4.2012.

Revisión fáctica que no puede ser estimada, pues además de que el texto alternativo que se propone es coincidente en su totalidad con el combatido, en cualquier caso tal circunstancia es irrelevante a los fines debatidos como se deducirá de lo que se expondrá al examinar las infracciones jurídicas que se denuncian en el siguiente motivo.



SEGUNDO: El siguiente motivo se formula como se ha dicho, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por no aplicación de lo establecido en los arts. 4.2.f ) y 29 ET en relación con el art. 97.2 LRJS así como de la jurisprudencia y doctrina constitucional que se invocan y que se estiman cometidas por cuanto como en síntesis se aduce, se ha de estimar la revisión del hecho probado primero toda vez que la sentencia ha interpretado erróneamente las fechas de inicio de las dos relaciones laborales por lo que no estamos ante una misma relación laboral como estima la sentencia de instancia de hecho añade, se puede comprobar en la grabación, que la empresa ofreció 2000 euros como indemnización por el despido de ese contrato lo que supone un reconocimiento explicito de la existencia de dos relaciones laborales.

Pues bien, en línea con la jurisprudencia que refiere la sentencia de instancia para alcanzar acuerdo desestimatorio de la pretensión objeto de litis, en fechas posteriores STS 15.10.2013 recuerda, que 'En supuestos similares la Sala ha declarado desde antiguo (STS 7-4-2000 (R. 1746/1999 ) y 20 de noviembre de 2000 (Rcud. 1417/2000 )) 'la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.'. Más recientemente, en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina y en la segunda de ellas se afirma: 'Actualmente, tras la entrada en vigor el día 19 de septiembre de 2.010 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 227/2010, de 18 de septiembre de 2010), norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del artículo 47.2 ET que la jornada de trabajo se pueda reducir 'por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual...', regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad ( art. 47.1 ET ) a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del art. 51 ET , pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados.' 'En todo caso, la STS de 14 de mayo de 2.007 añade a los argumentos antes reseñados que '... la imposición unilateral de jornada reducida (con carácter individual o colectivo) e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos (contrato a tiempo parcial) únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador'.' Con arreglo a esa doctrina no puede afirmarse que nos encontremos ante un despido, ni menos aún, ante un despido parcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada. Si estamos ante una reducción de jornada, resulta que el procedimiento seguido no es el adecuado y que la cuestión planteada quedaría reducida a determinar si esa reducción de jornada, si esa modificación del contrato es ajustada o no a derecho, si concurren circunstancias técnicas y organizativas que la avalen y si la trabajadora puede pedir la rescisión total y no parcial de su contrato con base en los preceptos citados o en el art. 50 del E.T . de forma definitiva o temporal, conforme a los artículos 41 y 47-2 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, deberá tenerse en cuenta que, conforme, al art. 1184 del Código Civil la obligación del deudor (del empresario de dar ocupación a su empleado) no es exigible cuando resulta legalmente imposible, cual pudiera ocurrir en el presente caso, pues, el que el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe realizar más de 80 horas extras al año (en el presente caso ese tope se superaría en un mes), y obliga a un descanso entre jornadas de doce horas en su artículo 34-3, aparte que la infracción de esa prohibición es sancionada por el art. 7-5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , como una falta grave. De ello se deriva el problema de si se puede obligar a la empresa a que actúe contra lo dispuesto en la ley y cometer continuadas faltas tipificadas por la norma, como graves, sin que se deba olvidar que, aparte la liberación que contiene el art. 1.184 del Código Civil , el art. 1271 del Código Civil en relación con los artículos 1.274 , 1.275 , 1.300 y 1.306 del mismo texto legal nos muestra que el contrato sería nulo si violara las normas que regulan la jornada laboral máxima. Todas esas cuestiones deberán resolverse en el procedimiento adecuado y no en este cuyo objeto es el supuesto despido parcial de la demandante, acción a la que no se podían acumular ni la de extinción del contrato, ni la de modificación sustancial de las condiciones del mismo ( art. 27-4 de la L.P.L . vigente al tiempo de presentarse la demanda). Y dado el objeto del proceso, la pretensión debió desestimarse por no haber existido despido, sino una modificación de las condiciones del contrato.

La solución dada no contradice lo dicho en nuestra sentencia de 1 de junio de 2012 (Rcud. 1630/2011 ) porque se acepta la posibilidad de que un trabajador tenga dos contratos con la misma empresa, que una empresa le de ocupación en dos centros y porque el supuesto contemplado en aquella sentencia y el debate resuelto fueron distintos. No sólo porque en aquél caso no se aplicaba el Convenio de Limpieza como en el presente, sino otro distinto dándose la particularidad de que en cada contrato el trabajador tenía diferente categoría y actividad, sino, principalmente porque resulta que la sentencia recurrida en aquél asunto había aplicado el art. 44 del E.T . para afirmar que era la empresa entrante la responsable del despido por haberse negado a subrogarse en el contrato de la anterior contratista. Ese debate no se ha planteado en el presente caso, porque la recurrente no se negó a subrogarse en el contrato de la anterior adjudicataria, incluso reconoció expresamente la antigüedad ostentada en ella, y sólo después acordó reducir la jornada laboral, lo que evidencia que estamos ante una modificación de las condiciones de trabajo, ante una reducción de jornada y no ante un despido ¿parcial? de quien sigue trabajando para la nueva contratista. No estamos ante la conversión unilateral de un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial que facultaría al trabajador a rescindir su contrato, ex art. 50 del E.T ., sino ante una reducción de la jornada.

Por todo lo razonado, cabe concluir, como ha informado el Ministerio Fiscal, que no ha existido despido, sino una reducción parcial de la jornada laboral acordada por la empleadora por motivos legales, decisión cuya calificación escapa al objeto de este proceso.' Jurisprudencia que ha de conducir a la desestimación de las infracciones denunciadas, en la medida en que con independencia de que como sostiene la recurrente, la prestación servicial a jornada completa en definitiva se conformara en fechas distintas y no el mismo día como recoge la sentencia de instancia, lo cierto es que como la misma concluye, la actora ahora recurrente continúa prestando servicios para la misma empresa, en idéntico centro de trabajo y realizando iguales funciones, aunque con una jornada laboral a tiempo parcial en vez de a tiempo completo, supuesto que difiere esencialmente por tanto también, del contemplado en la referida STS 1 de junio de 2012 (Rcud. 1630/2011 ) en que como se resalta, se estaba ante contratos para prestar servicios en dos centros distintos y con categoría y actividad también distinta, lo que aboca como se dijo al fracaso del recurso y consiguiente confirmación d la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Fidela contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 14 de septiembre de 2018 , en Autos núm. 529/18, seguidos a su instancia, en reclamación de despido, frente a la empresa U.T.E. RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, integrada por las empresas FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS SA y SERVICIOS GERIATRICOS DE ALMERIA S.L debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3108/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3108/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.