Sentencia SOCIAL Nº 1659/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1503/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1503/2019

NIG PV 20.05.4-18/002587

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002587

SENTENCIA N.º: 1659/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Patricio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 17 de abril de 2019, dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Patricio frente a DIRECCION000 S.L.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, D. Patricio, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada DIRECCION000, SL, con la categoría profesional de Encargado, con una antigüedad de 1 de marzo de 2012, y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 4.154,16 euros.

SEGUNDO. -La empresa ha venido abonando los salarios del trabajador en los primeros siete días del mes vencido, a excepción del:

· ·marzo de 2017 que se abonó el día 11

· ·mes de mayo de 2017 el día 15

· ·septiembre de 2017 el día 17 y 23

· ·febrero de 2018 día 16

· ·marzo de 2018 día 12

· ·abril de 2018 día 10

· ·junio de 2018 el día 16

· ·agosto de 2018 el día 24

· ·septiembre el día 26

· ·octubre de 2018 el día 8

· ·noviembre de 2018 el día 13

La paga extra de navidad de 2017 se abonó el día 2 de febrero, 8 de marzo y 24 de septiembre de 2018, la paga de verano de 2017 se abonó el 3 de agosto, 18 de diciembre y 4 de enero de 2018 y la paga de verano de 2018 se abonó el 14 de marzo de 2019.

Por la empresa se abona el día 13 de diciembre de 2018 en concepto de finiquito la liquidación de la paga de navidad.

TERCERO.- Por el trabajador en fecha 7 de noviembre de 2018 se remite escrito a la empresa con el siguiente tenor:

Muy Sres. míos,

Hace aproximadamente una semana se me abonó el salario del mes de septiembre de 2018. A fecha de hoy aún no se me ha abonado el salario del mes de octubre de 2018 que he trabajado.

También se me adeudan aún importes de pagas extras y DIRECCION001.

Solicité judicialmente la rescisión de la relación laboral esperando que la empresa adoptara medidas correctoras para normalizar la situación económica de abono de salarios pero, lejos de mejorar, se ha enquistado el problema.

Dependiendo la economía familiar del suscribiente del abono puntual del salario devengado y viendo que la empresa no intenta solucionar el problema, me reafirmo en mi solicitud judicial de rescisión de la relación laboral, comunicando que me veo obligado a buscar otro puesto de trabajo en una empresa que cumpla puntualmente con sus obligaciones (igual que yo cumplo puntualmente con las mías).

De ese modo informo que el próximo lunes 12 de noviembre de 2018 dejaré de ir a la empresa, quedando a la espera de la celebración del juicio que declare extinguida mi relación laboral por el grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones.

CUARTO.- El actor tiene un hijo y obra en autos la vida laboral de la esposa del actor que se da por reproducida.

El actor formalizó un préstamo en el año 2000 que subsiste en la actualidad.

QUINTO. -A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Gipuzkoa.

SEXTO. -El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Intentado acto de conciliación instado por el actor el mismo finalizó con el resultado de TERMINADO EL ACTO SIN AVENENCIA entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que previa estimación de la excepción de falta de acción formulada por la parte demandada DIRECCION000, SL, debo absolver a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la excepción de falta de acción absolviendo a la demandada en relación a la demanda formulada por D Patricio, en la que pretendía la extinción del contrato que le ligaba con la empresa demandada DIRECCION000 S.L. al amparo del artículo 50 ET, por impagos y retrasos reiterados en el abono de los salarios, así como falta de aportación de cantidades a entidad de previsión social voluntaria y la reclamación de cantidad acumulada, se interpone el presente recurso de suplicación por la representación del referido trabajador, que tiene por objeto se declare la relación laboral extinguida al amparo del artículo 50 ET, con derecho a la indemnización legal y condena a la empresa al abono de 7489,58 € en concepto de cantidades retenidas de su salario en metálico y de salario en especie, más los intereses legales del artículo 29.3 ET. Lo hace a través de varios motivos, tres al amparo de los dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, dos del 193 c) LRJS, y uno del 193 a).

El recurso es impugnado por la empresa que solicita su desestimación.

SEGUNDO.-.-El motivo quinto es el que se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) LRJS, pero dado que se formula con carácter subsidiario, comenzaremos a estudiar el resto y en primer lugar los tres primeros, de revisión fáctica, al amparo del artículo 193 b) LRJS .

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

En el primero de estos motivos se pretende la adición de un hecho probado que describa que la empresa no ha ingresado al fondo de pensiones la cantidad de 7479,58 € desde abril 2012 hasta noviembre 2018. La redacción propuesta es como sigue:

' Entre el mes de abril de 2012 y el mes de noviembre de 2018 la empresa demandada ha detraído mensualmente de la nómina del demandante las cantidades establecidas para ingresarlas en la EPSV DIRECCION001, estando la empresa igualmente obligada a realizar una aportación en DIRECCION001, a favor del trabajador, por el mismo importe mensual.

Entre dichas fechas la empresa ha detraído al demandante 3.739,79 euros que no ha ingresado en DIRECCION001, y ha dejado de efectuar aportaciones por importe de otros 3.739,79 euros, siendo que existe pendiente de ingreso un total de 7.479,58 euros en el fondo de pensiones que el demandante mantiene en la EPSV DIRECCION001'.

Ciertamente, se deduce del documento obrante al folio 143 indicado que la empresa demandada ha dejado de aportar al fondo de pensiones que el trabajador tiene en EPSV DIRECCION001 la cantidad total de 7479,58 € en el período indicado. Se trata de un dato relevante que debe constar en la relación fáctica por cuanto que está relacionado con uno de los incumplimientos que el actor imputa a la empresa demandada, y además constituye el objeto de su acción de reclamación de cantidad acumulada.

Por lo tanto, se estima aunque matizamos que desechamos de dicha redacción las consideraciones jurídicas predeterminantes sobre las obligaciones que pueda tener la empresa al respecto, pues no es lugar adecuado para referirnos a ellas el relato fáctico.

En el segundo de los motivosse solicita la modificación del hecho probado segundo a fin de que se hagan constar las fechas exactas de abono de los salarios desde enero 2015 hasta noviembre 2018. Se propone la redacción siguiente:

La empresa ha venido abonando los salarios del trabajador en las siguientes fechas:

MesFecha de abonoFolio de autos

Enero 2015 08/02/2015 102

Febrero 2015 01/03/2015 103

Marzo 2015 08/04/2015 104

Abril 2015 06/05/2015 105

Mayo 2015 08/06/2015 107

Junio 2015 07/07/2015 108

Julio 2015 07/08/2015 109

Agosto 2015 08/09/2015 110

Septiembre 2015 08/10/2015 111

Octubre 2015 09/11/2015 112

Noviembre 2015 09/12/2015 113

Enero 2016 05/02/2016 253

Febrero 2016 07/03/2016 255

Abril 2016 06/05/2016 258

Mayo 2016 06/06/2016 260

Julio 2016 04/08/2016 266

Agosto 2016 06/09/2016 268

Septiembre 2016 06/10/2016 270

Octubre 2016 07/11/2016 272

Noviembre 2016 05/12/2016 274

Diciembre 2016 06/01/2017 115

Enero 2017 07/02/2017 116

Abril 2017 08/05/2017 117

Mayo 2017 16/06/2017 118

Junio 2017 10/07/2017 119

Julio 2017 08/08/2017 120

Agosto 2017 08/09/2017 121

Septiembre 2017 18/10/2017 122 24/10/2017 123

Octubre 2017 06/11/2017 124

Noviembre 2017 06/12/2017 125

Diciembre 2017 08/01/2018 127

Enero 2018 06/02/2018 129

Febrero 2018 16/03/2018 131

Marzo 2018 12/04/2018 132

Abril 2018 10/05/2018 133

Mayo 2018 07/06/2018 134

Junio 2018 16/07/2018 135

Julio 2018 03/08/2018 136

Agosto 2018 22/09/2018 138

Septiembre 2018 26/10/2018 139

Octubre 2018 08/11/2018 140

Noviembre 2018 13/12/2018 141

Liquidación 2018 14/03/2019 142

La paga extra de verano de 2016 se abonó el 9 de julio de 2016, según consta al folio 264 de autos.

La paga extra de navidad de 2016 se abonó el 29 de diciembre 9 de 2016, según consta al folio 114 de autos.

La paga extra de navidad de 2017 se abonó en tres pagos: el 2 de febrero de 2018, 8 de marzo de 2018 y 24 de setiembre de 2018.

La paga extra de verano de 2017 se abonó en tres pagos: el 3 de agosto de 2017, 18 de diciembre de 2017 y 4 de enero de 2018.

La paga extra de verano de 2018 se abonó el 14 de marzo de 2019'.

El hecho probado segundo de la sentencia recurrida describe que la empresa ha venido abonando los salarios en los siete primeros días del mes vencido a excepción de determinados meses desde marzo 2017. En concreto, relata que en 2017 la empresa se retrasa los meses de marzo, mayo y septiembre (los abona en el mismo mes el día 11, 15 y 17-23) y en el 2018 se retrasa casi todos los meses abonando el salario en el mismo mes los días 26, 12, 10, 16, 24, 26, 8, 13. En el abono de las pagas extras desde la de verano 2017 se retrasó más: la de verano 2017 se abona el 3 agosto 20177, 18 diciembre 2017 y 4 enero 2018; la de Navidad 2017 se abona el siguiente 2 febrero, 8 marzo el 24 septiembre 2018, la de verano 2018 se abona el 14 marzo 2019. El 13/12/2018 la empresa le liquida la paga de Navidad 2018.

Estimamos el motivo por cuanto que de la documentación citada consistente en justificantes bancarios de abono de las nóminas indicadas se deduce con mayor precisión la fecha de abono de los salarios desde enero 2015 que en algunas fechas no es exactamente la que se declara, entendiendo debe tratarse de un error material de transcripción, siendo las fechas concretas importantes para valorar la entidad de los retrasos.

El tercer motivo del recurso, al amparo del mismo artículo 193 b) LRJS ,pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia para que se haga constar que la esposa sólo ha tenido trabajos precarios, tienen un hijo nacido en el 2002, y una hipoteca que vence el día tres de cada mes de 675 € mensuales. La redacción propuesta es en concreto la siguiente:

' El demandante está casado y tiene un hijo nacido en el año 2002, siendo que su esposa sólo ha conseguido contratos precarios en los últimos seis años, debiendo afrontar desde el 2000 el pago de una hipoteca el día 3 de cada mes que actualmente supone un abono de 675 € mensuales'.

Estimamos también el motivo ya que, sin perjuicio de la trascendencia que puedan tener esas circunstancias en el fallo, es importante para la tesis del recurso en orden a valorar el perjuicio causado al demandante por los retrasos en el abono del salario, y ello en relación al examen del deber de permanencia en el puesto de trabajo mientras se ejercita la acción de extinción de la relación laboral, teniendo en cuenta que la sentencia desestimó la demanda apreciando la falta de acción.

TERCERO.-El cuarto motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LRJS, denuncia la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores así como de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 13/07/2017-rcud 2788/2015 y 20/07/2012-rcud 1601/2011.

En el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración el trabajador interpone demanda del artículo 50 ET el 21/09/2018, el juicio se señala para el 22/03/2019, y el 07/11/2018 remite carta a la empresa diciendo que su economía familiar depende del abono puntual del salario y que se ve obligado a buscar otro trabajo informándoles de que desde 12/11/2018 dejará de ir a la empresa, quedando la espera de la celebración del juicio que declare extinguida la relación laboral.

La magistrada a quoresuelve la pretensión del trabajador de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 ET estimando la excepción de falta de acción. Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo en apoyo de su decisión transcribiendo parte de la sentencia de 13/07/2017-rcud 2788/2015, también citada por el recurrente como infringida en su motivo. Razona la juzgadora de instancia que no puede extinguirse lo ya extinguido, y que dado que los retrasos en el abono de los salarios no conllevan especial gravedad (desde 1 día hasta 19 días con una media de 8 días de retraso), el incumplimiento empresarial no tiene incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, por lo que la relación laboral no estaba vigente habiendo resultado extinguida.

Entiende, por su lado, el recurrente que en el supuesto de autos el trabajador sí tenía acción para pretender la extinción del contrato de trabajo pues fueron los que califica de incumplimientos graves del empresario los que motivaron su comunicación a la empresa el 07/11/2018 de que no podía dejar escapar una oferta laboral estable, manteniendo su pretensión de extinción judicial de la relación laboral. Alega que entre abril 2017 y noviembre 2018 sólo un mes la empresa le abonó la nómina antes del día 5 del mes siguiente, y el resto de los meses lo hizo entre los días 6 y 24 del siguiente trabajado, con una media de 13,58 días de retraso; todo ello sin contar el retraso en el abono de las pagas extraordinarias. Entiende que la conducta empresarial justifica la extinción de la relación laboral, por cuanto que además la empresa se estaba apropiando indebidamente de las aportaciones dejadas de realizar al fondo de pensiones.

Adelantamos que no compartimos la aplicación realizada por la magistrada de instancia de la doctrina jurisprudencial al supuesto del trabajador recurrente.

Partimos de que es doctrina clásica que la acción del resolutoria del trabajador reconocida en el artículo 50 ET tiene carácter constitutivo por lo que es preciso la pervivencia del contrato de trabajo en tanto no se resuelve el asunto y el mantenimiento del trabajador en su puesto de trabajo. Esta regla admite excepciones, por una parte, cuando el juez adopta medidas cautelares al amparo del artículo 79.7 y 180.4 LRJS, solicitadas por el mismo trabajador, si se justifica que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral del trabajador o si se vulneren derechos fundamentales. En el supuesto de que el trabajador no haya instado medidas cautelares, los tribunales también han establecido algunas excepciones a la obligación de permanencia, y en concreto en el supuesto de vulneración o riesgo inminente de vulneración de su integridad y dignidad, o cuando la permanencia en el trabajo puede implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. Así, se estableció en la sentencia de 20/07/2012-rcud 1601/2011, rectificando doctrina anterior, que no es exigible que el trabajador permanezca prestando servicios hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento del artículo 50 ET, sino que tras interponer la demanda puede optar por seguir prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de prestarlos, asumiendo, en este caso, el riesgo que se produzca la extinción del contrato por desistimiento si la acción resolutoria es desestimada. Esta doctrina valida una excepción a la doctrina anterior del TS, muy arraigada, que venía entendiendo que no cabe que el trabajador resuelva extrajudicial y unilateralmente el contrato de trabajo en caso de incumplimiento de los deberes del empresario, doctrina que pretendía proteger los derechos del trabajador, para evitar el riesgo de que si la sentencia resultaba desestimatoria, quedara el trabajador desamparado sin trabajo, sin derecho a indemnización ni a prestaciones por desempleo. Y se justifica este cambio doctrinal en un intento de flexibilizar la regla no obligando al trabajador a mantener las condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o integridad, puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones empresariales. A continuación, sentencias posteriores del TS han seguido esta línea interpretativa, como la de 28/10/2015, 24/02/2016, 15/09/2016, o la citada por el recurrente de 13/07/2017-rcud 2788/2015.

Entendemos, por lo tanto, que la existencia de acción no puede separarse del análisis de la gravedad del incumplimiento empresarial, es decir, de la concurrencia de la causa legal en que se basa la acción del artículo 50 ET.

Y no compartimos en este aspecto la calificación realizada por la juzgadora de instancia, sino que entendemos que el incumplimiento empresarial que se recoge en la relación fáctica es suficientemente grave, por las razones siguientes:

-Por un lado, el retraso en el pago puntual de los salarios ordinarios es reiterado y la propia sentencia lo sitúa en tres meses del año 2017 y prácticamente todos los meses de 2018 (menos enero, mayo y julio). En ese sentido, invocamos las sentencias de 10/06/2009-rcud 2461/2008 y 03/12/2012-rcud 612/2012. En cuanto a las pagas extraordinarias, el retraso en el pago ha sido mayor, habiéndose afrontado por la empresa de forma fraccionada y retrasada el abono de la paga extra de verano y navidad 2017, y no habiéndose abonado la de verano 2018 sino hasta el 14/03/2019, por lo tanto, con muchos meses de retraso y poco antes de la celebración del acto del juicio.

Recordemos que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97-; y 26/06/08 -rcud 2196/07-, en obiter dicta ).

Sobre el momento del pago, el artículo 29.1 ET sólo establece que será 'puntual' y el convenio colectivo del metal aplicable tampoco fija el momento concreto de liquidación mensual del salario, siendo así que ordinariamente suele entenderse que debe realizarse en los primeros días del mes siguiente al del devengo, habiéndose excedido de ese plazo durante muchos meses la empresa en el año 2018, tanto si entendemos que debe realizarse durante los primeros cinco días como si admitimos, como parece entender la magistrada a quo, que en el caso de la empresa es pago puntual el que se realiza durante los siete primeros.

-Por otro lado, a esa conducta incumplidora debe añadirse el incumplimiento empresarial de su compromiso de aportación de las cantidades correspondientes al plan de pensiones desde 2012, a pesar de que parte de ellas las iba descontando mensualmente del salario del trabajador, generando una deuda 7489,58 €. Este es un deber empresarial derivado del convenio colectivo, disposición adicional octava que también se ha incumplido de forma cuantiosa y persistente.

Por lo tanto, acreditada la existencia de una conducta incumplidora empresarial lo suficientemente grave como para que el trabajador obtenga la extinción indemnizada de la relación laboral, podemos concluir que esta conducta le estaba generando un perjuicio que impide estimar la excepción de falta de acción rechazándose que la relación laboral finalizara el 12/11/2018 por dimisión del trabajador, siendo más correcta la solución de estimar la demanda declarando la relación laboral extinguida a instancias de la parte actora desde el 12/11/2018 por incumplimiento empresarial al amparo del artículo 50 ET.

Esto conlleva la estimación del motivo y del recurso en cuanto a la pretensión referida de declaración de extinción de la relación laboral y abono de la indemnización legal calculada conforme al artículo 50.2/1956.1 ET tomando como parámetros la antigüedad y salarios que se expresan en el hecho probado primero, que no han sido cuestionados.

CUARTO.-El motivo quinto, articulado de manera subsidiaria, pierde por tanto cualquier virtualidad al haberse estimado el cuarto y en cuanto al motivo sexto, articulado también al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS , denuncia en el mismo la sentencia la infracción de los dispuesto en el artículo 26.1, 29.1 y 29.3 ET y en relación con el convenio colectivo, disposición adicional 8.

Con base a este motivo el demandante pretende se estime su pretensión de reclamación de cantidad acumulada y se declare que es acreedor de una deuda salarial de 7489,58 € para que se condene a la empresa a abonarle dicha cuantía intereses legales moratorios del artículo 29.3 ET.

Pues bien, el convenio colectivo sectorial de la industria siderometalúrgica de Guipúzcoa regula en su disposición adicional octava la obligación empresarial en orden a las aportaciones a la EPSV DIRECCION001. Pero no podemos estimar el motivo y debemos en este punto confirmar el criterio de la sentencia del juzgado de lo social que ha establecido que las aportaciones al plan de pensiones no son un crédito salarial del trabajador demandante sino de la entidad de previsión social voluntaria DIRECCION001. Sin perjuicio, claro está, de la acción que le queda al trabajador para reclamar que la empresa cumpla la referida obligación reclamando que actualice las aportaciones no realizadas en la EPSV, lo que no es objeto de este pleito ni recurso.

En este sentido, nos remitimos a los argumentos esgrimidos por esta sala en la sentencia de 15/06/2100-recurso 872/2010 en la que así lo declaramos.

QUINTO.-En relación a las costas, rige el principio del vencimiento ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación del demandante D Patricio frente a la sentencia de 17/04/2019 dictada por el juzgado de lo social número uno de Donostia-San Sebastián en los autos 518/2018, seguidos a instancia del referido recurrente contra la empresa demandada DIRECCION000 S.L. y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la citada resolución, estimando la demanda en cuanto a la pretensión de declarar extinguida la relación laboral que unía a las partes a instancias del trabajador desde el día 12/11/2018 condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 30.422,11 euros, confirmándose la sentencia en el resto de sus pronunciamientos absolutorios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1503/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1503/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.