Sentencia Social Nº 166/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1047/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000166/2016

En Santander, a 19 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por D. Nazario frente al INSS y a la TGSS.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de octubre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1953 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 909,75 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 21-4-15 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución

de 24-4-15.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 28-5-15, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 9-6-15.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. hernia inguinal derecha multioperada (4 intervenciones, la última en mayo de 2013, colocación de malla).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. temblor inespecífico en extremidades desde juventud (en situaciones de tensión y estrés).

. desaconsejados esfuerzos abdominales.

. neuralgia abdominal inespecífica.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de conserje de una Comunidad de 14 pisos. Realiza funciones genéricas de mantenimiento, jardín, limpieza de garajes...

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que desestimando la demanda interpuesta por don Nazario contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, el actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y total para el desarrollo de su profesión habitual de conserje de comunidad de propietarios.

En el recurso articula dos motivos.

En el primero de ellos, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados.

En el motivo segundo, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS .

En términos generales, sostiene la incompatibilidad de su estado con el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada o, subsidiariamente, con todas o la mayor parte de sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.-1.- En primer lugar, interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que propone añadir el siguiente texto: 'Dolor neurálgico en la región inguino-abdominal derecha, tres cicatrices quirúrgicas en región inguinal derecha, de 10 cm. cada una y otra cicatriz en la región inguinal izquierda que portan mallas de refuerzo en ambas regiones inguinales y temblor postural de ambas extremidades superiores, de gran amplitud'.

Fundamenta su pretensión en el informe pericial privado (folios 70 a 75).

La sentencia de instancia ha acogido el informe público de valoración y la referida pericial privada -fundamento de derecho primero-, por lo que ambos informes deben entenderse integrados en el cuerpo de la sentencia de instancia.

Sin perjuicio de ello, la revisión solicitada no puede prosperar. El recurrente no solicita la íntegra inclusión de los informes acogidos en la sentencia recurrida, sino que efectúa una valoración sesgada de uno de ellos, proponiendo un texto alternativo que no se corresponde con las conclusiones del mismo (folios nº 74 y 75).

En definitiva, como decimos, esta pretensión no puede prosperar.

2.-En segundo término, solicita la revisión del hecho cuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Que Nazario se encuentra absolutamente incapacitado para realizar esfuerzo alguno, no puede desarrollar ninguna actividad psicofísica intensa o moderada mantenida, con limitaciones específicas laborales de manejo de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos, considerando además que porta mallas protectoras abdominales, prótesis de refuerzo susceptible de rotura'.

Tampoco es posible acoger esta solicitud.

El texto alternativo que se propone para el hecho probado cuarto contiene elementos puramente valorativos que no son propios del relato fáctico de una resolución, ya que éste está reservado a los elementos objetivos, a partir de los que deba valorarse la trascendencia del cuadro funcional constatado.

3.-Por último, interesa la rectificación del hecho probado quinto, para el que propone añadir el siguiente contenido: 'el recurrente desarrolla su actividad en una Comunidad de tan solo 14 vecinos pero con amplias instalaciones, jardines, garajes, locales de elementos comunes, calderas generales, maquinaria, corta césped, limpia suelos, pulidora, aparte de levantar necesariamente pesos y el reclamante no realiza en la comunidad ninguna de las actividades propias de conserje por lo que se debería añadir al hecho probado quinto el texto anterior y no uno genérico hecho por el juzgador.'

Tampoco esta pretensión puede prosperar.

Respecto a las funciones propias de la profesión en la valoración del posible grado de incapacidad es necesario atender a lo establecido en la normativa sectorial en la materia o en los criterios genéricos de afiliación que no son los propuestos por la parte recurrente. Así lo hemos establecido en varias sentencias, destacando entre otras, la STSJ Cantabria 13-12-2013 (Rec. 751/2013 ), en la que, con cita de las SSTS de 15-10-2004 (Rec. 5809/2003 ) y 2-3-2004 (Rec. 1175/2003 ), ya indicamos que el artículo 137.4 de la LGSS otorga un carácter eminentemente profesional a la prestación.

En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.

TERCERO.- El examen de la cuestión jurídica planteada exige recordar que la incapacidad absoluta ha sido definida por la jurisprudencia como aquella situación que imposibilita a quien la sufre para el desarrollo de la mayor parte de las profesiones u oficios existentes en el mercado laboral ( STS de 9-3-1989 ).

La valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes ( SSTS 7-3-1990 , 23-2-1990 , 22-9-1989 , 16-2-1989 , 14-2-1989 ).

Por tanto, en los casos en los que el sujeto no reúna dichas condiciones, lo procedente será la declaración del grado absoluto de incapacidad, que debe ser reconocido no solo cuando el trabajador carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también cuando cuente con aptitud para desarrollar algunas actividades, pero no la tenga para realizar con cierta eficacia las funciones propias de cualquier profesión. Ello deriva de que el desarrollo de una actividad laboral, por liviana o sedentaria que sea, solo puede llevarse a efecto mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, lo que comprende también la efectiva posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios ( SSTS 12-6-1986 y 21-1-1988 , entre otras).

Además de todo lo anterior, la prestación de servicios ha de poder desarrollarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, de acuerdo con las exigencias propias de la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario ( SSTS 16-2-1984 , 13-10-1987 , 30-9-1986 , entre otras).

Por su parte, la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica.

De este modo, unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991 , 12-6-1986 o 24-7-1986 ).

La valoración del referido grado de incapacidad exige poner en relación las concretas secuelas acreditadas con las características propias de la profesión del sujeto, tomando en consideración que como ha establecido la jurisprudencia en múltiples ocasiones, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS 9-3- 1995).

El proceso valorativo y de subsunción normativa debe efectuarse atendiendo a los concretos 'hechos singulares' del caso ( SSTS 27-11-1991 ), pues puede ocurrir que lesiones que aparentemente son idénticas, sin embargo, afecten de modo distinto a los trabajadores con diferentes repercusiones funcionales o que se diferencien en su concreta graduación ( STS 25-1-2000 ).

Por tanto, no cabe acudir a operaciones de subsunción o valoración del grado de incapacidad preestablecidas sino que lo que debe analizarse es la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual del actor en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

En el presente caso, inmodificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, se ha de partir del cuadro residual expuesto en los hechos probados tercero y cuarto. Esto es, el actor sufre hernia inguinal derecha multioperada; temblor esencial e hipertensión arterial.

La repercusión funcional de dichas dolencias, según se expresa en los informes acogidos, se ciñe al desarrollo de actividades que requieran aumento de la presión intraabdominal o actividades intensas o aquellas que, aun siendo moderadas, son mantenidas (folios nº 58 y 74)

Sufre además una neuralgia abdominal inespecífica y temblor inespecífico en las extremidades en situaciones de estrés y tensión desde la juventud.

La Sala coincide con la ponderada valoración del Magistrado de instancia. Partiendo de los datos que obran en el inmodificado relato fáctico, no es posible concluir que las referidas dolencias condicionen la capacidad funcional del trabajador.

Las limitaciones derivadas del cuadro clínico se concretan, básicamente, en el dolor localizado en la zona abdominal.

El dolor, como se valora en la instancia, afecta a la zona inguinal, pero no consta que sea constante ni tampoco generalizado.

Por tanto, no estamos ante un dolor continuo que afecte a la práctica totalidad del cuerpo y limite la capacidad funcional de un modo grave, en el sentido expuesto en las SSTSJ de Cantabria de 3-10-2013 (Rec. 509/2013 ), 6-2-2015 (Rec. 914/2014 ) y 25-1- 2013 (Rec. 907/2012 ).

Las repercusiones funcionales derivadas de la hernia inguinal se concretan en la limitación para el desarrollo de esfuerzos que comprometan la zona afectada. Como expusimos en las SSTSJ de Cantabria de 13-5-2015 (Rec. 198/2015 ) y 16-12-2015 (Rec. 770/2015 ), con cita de la previa sentencia de 5-12-2007 , en este tipo de patologías es obligado efectuar una valoración del estado residual del sujeto, teniendo en cuenta las concretas limitaciones físicas derivadas, dado que 'no existe un criterio general para todas las eventraciones sino que ha de estarse a las limitaciones que en cada caso producen'.

Puesto en relación el referido cuadro clínico, con los requerimientos de su profesión habitual hemos de concluir que las referidas patologías, en su estado actual, no le imposibilitan para efectuar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, en los términos del art. 137.4 LGSS .

Con independencia de que la existencia de dolor se haya objetivado adecuadamente, lo cierto es que su carácter localizado y el hecho de que no conste que sea constante, impiden considerar que inhabilite al actor para el desarrollo de todas o la mayor parte de sus funciones principales.

Su profesión habitual no es sedentaria ni liviana, pero tampoco exige esfuerzos físicos importantes, que serían los únicos para los que el actor está claramente incapacitado.

El temblor en las extremidades es anterior al inicio de su vida laboral y tampoco consta que tenga una importante repercusión funcional.

Todo ello determina que los padecimientos descritos carezcan de la intensidad y de la trascendencia necesaria para limitar las facultades del demandante para realizar, con eficacia, las labores propias de la profesión de administrativo.

Puesto en relación el referido cuadro clínico con los requerimientos de su profesión habitual y valorando los concretos requerimientos de la misma, hemos de concluir que las referidas patologías, en su estado actual, no le imposibilitan para efectuar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, en los términos del art. 137.4 LGSS y, por tanto, tampoco le inhabilitan para el desarrollo de otras que no tengan ningún tipo de exigencia física, lo que determina la desestimación de la pretensión principal y de la subsidiaria del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Nazario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander de fecha 29-10-2015 (Proc. nº 446/2015), confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.