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Última revisión
02/07/2020
Sentencia SOCIAL Nº 166/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 553/2019 de 30 de Marzo de 2020
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Social
Fecha: 30 de Marzo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 166/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100059
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2122
Núm. Roj: SJSO 2122:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00166/2020
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: FLM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En BADAJOZ, a 30 de marzo de 2020
Vistos por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO los presentes autos número 553/2019, seguidos a instancia de Don Mateo asistido por el letrado Don Jesús Silva Sánchez, contra las empresas ESTRETEL MERIDA SC, NOVEM TELECOM SLL , y NOVTENTE SL, sobre DESPIDO
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
ESTRETEL MERIDA SC desde el 20 de diciembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014.
NOVEM TELECOM SLL desde el 7 de enero de 2015 al 5 de enero de 2019.
NOVTENTE SL desde el 6 de enero de 2019 al 26 de junio de 2019.
PIZZA EXTREMEÑA desde el 1 de mayo de 2019.
Se da por reproducida la vida laboral del demandante.
Obra en las actuaciones escritura de constitución de la sociedad, siendo el demandante uno de los que constituyen la sociedad.
'D, Mateo con DNI NUM000 como trabajador de Novem Telecom SLL le informo que causará baja laboral voluntaria irrevocable el día 5 de 01 de 2019.
En Mérida a 20 de 12 de 2018.
El trabajador
Fdo (firma del trabajador) NUM000
(documento 3 de la demandada)
Firmando dicho documento como transmitente
A continuación el recibí con firma y rubrica de la empresa.
(documento 4 de la demanda)
En el curso de estos mensajes el actor solicita al gerente de la empresa el 29 de abril de 2019 que le haga el cambio en la Seguridad Social de reducción de jornada,
, los whatsapp dicen lo siguiente:
'29/4/19 9:18:09 Pedro Miguel:Acuérdate del cambio en la seguridad social.
29/4/19 13:17:45 Pedro Miguel: Firma tuu.
29/4/19 13:17:50 Pedro Miguel: El papel.
30/4/19 12:24:17 Jose Enrique: REDUCCIÓN JORNADA Mateo 01-05-2019. Adjunto: 00000539-REDUCCIÓN JORANDA Mateo 01-05-2019 PDF.
30/4/19 12:25:00 Jose Enrique: Te adjunto el documento de reducción de jornada como nos solicitaste.
Comprueba que es correcto y que conforme según nos solicitas.
30/4/19 12:30:26 Pedro Miguel: K eso es media jornada??
30/4/19 12:31:15 Pedro Miguel: Y yo tengo bachillerato por si quieres cambiarlo.
30/4/19 12:31:21 Pedro Miguel: NO primaria.
30/4/19 12:31:49 Jose Enrique: lo ponen genérico.
30/4/19 12:31:08 Jose Enrique: si media, quieres menos?
30/4/19 12:37:54 Pedro Miguel: Nonooo.
30/4/19 12:38:10 Pedro Miguel: En septiembre dejale lo otro y volvemos a entera.
9/5719 9:14:06 Pedro Miguel: Te recuerdo lo k t dije ayer.
9/5/19 9:48:14 Pedro Miguel: Ese es el viejo o presento eso con la reducción d jornada.
19/5/19 9:49: 10 Jose Enrique: el contrato no cambia, ahora si quieres presentar la reducción tu sabrás.
9/5/19 9;49;:55 Pedro Miguel: Si es pal paro de mi novia.
9/5/19 9:50:111 Pedro Miguel: Es que necesito la reducción sino no le dan ayuda.
9/5/19 9:50:13 Pedro Miguel
9/5/19 9:54 Jose Enrique: Reducción jornada Mateo 1-5-2019 pdf adjunto Reducción jornada.
9/5/19 10:00:23 Pedro Miguel: Gracias.
13/5/19 11:27:13 Pedro Miguel: K sino ne kitan ka ayuda.
13/5/19 11:27:31 Pedro Miguel: Hasta septiembre en septiembre la subes.
13/5/19 11:27:36 Pedro Miguel: Si quieres.
El 11 de junio de 2019 Don Jose Enrique le manda un whatsapp al demandante diciéndole 'Buenas tardes Pedro Miguel, me dice Isidro que no puedes desplazarte porque no tienes ITV ni seguro en el vehículo. Estar en esta situación es una irresponsabilidad por tu parte, pero es decisión tuya, lo que no voy a permitir es que estés realizando desplazamientos con ese vehículo en horario de trabajo, por lo que me veo obligado a pedirle a Isidro que no te asigne trabajo asta que lo soluciones. Si en breve no lo solucionas, tendremos que dejar de contar contigo'. El actor le responde 'ven mañana y hablamos'. El 12 de junio Don Jose Enrique le escribe 'Para que te quede constancia y puedas realizar las gestiones que necesites, te confirmo que tras disfrutadas tus vacaciones desde hoy, y una vez terminen, daremos por finalizada la relación laboral contigo. Podrás disponer de toda la documentación necesaria a partir de mañana. Te recuerdo que tienes que venir a Mérida y entregarnos la herramienta, equipos y demás que se te han puesto a tu disposición.' Respondiendo el actor 'Diem un día y hora ke vaya para allá por lo k tienes k pagarme el finiquito y lo ke llevo este mes y vacaciones. Ke el lunes estoi trabajando con otra empresa. Gracias', respondiendo Don Jose Enrique 'En cuanto lo tenga todo te llamo y lo liquidamos. Ya he notificado a EFF, Lamento este fin, pero tu aptitud ya no es admisible y menos viniendo de alguien que a vivido como se desarrolla esta actividad.', 'si quieres irte antes del fin de tus vacaciones ahora,,'. El actor le contesta 'Luego te llamo', dos horas después le dice 'Yo no me puedo ir de vacaciones ahora.' 'Asiq, me los pagas me das de baja por tu cuenta', 'Cuando me vas a tener los papeles, para ir al pato, o cuando voi a causar baja. Llamama cuanfo puedas'.
Jose Enrique le responde ' Buenas mañana va Isidro a Badajoz, te agradecería que le lleves toda la herramienta a la delegación. El te lleva la documentación para que dispongas de ella. El fin de tu contrato es el 25 de junio, fecha en la que causaras baja laboral. Cualquier cosa que necesites me tienes en Mérida'. El actor le responde ·ok. K tego k firmar? La carta de despido?. No puede ser la baja efectiva desde mañana pa cobrar 15 días el paro.' Jose Enrique le responde 'Lo pregunto'. El actor le dice el día 25 de junio 'Mañana trabajo o no?', Jose Enrique le responde 'Ya te dije que una vez terminadas las vacaciones tenías fin de contrato!, el actor le responde 'Cuando quedamos pa las cuentas', Jose Enrique le responde 'Estoy liado, en cuanto pueda te digo', el actor contesta 'ok', pocos minutos después Don Jose Enrique le manda nuevo whatsapp diciéndole 'luego te paso el certificado de baja, pero te ha debido llegar al móvil' el certificado de retenciones está ok por el INEM', el actor responde 'no me ha llegado', Don Jose Enrique le envía en pdf la baja fin de contrato, El mismo día el actor envía un nuevo mensaje 'Pos a las 11 allí, me tienes k hacer el lunes un anticip k voi haber si puedo ir a la playa un par d días con la familia. Jose Enrique responde 'sin problema'. El actor le dice 'te enviaron la likidacion', Jose Enrique responde 'Si mañana te lo mando. El lactor en otro whatsapp le dice 'las vacaciones si' 'el finikito no lo veo', Jose Enrique le dice 'voy' 'Ya te dije que se te abonara lo que te corresponde, así es que si no estas de acuerdo me dices cuanto es y se lo derivo a la asesoría para que lo compruebe' 'según me dicen es correcta la liquidación efectuada' 'Por nuestra parte, mientras no nos diga la asesoría lo contrario hemos cumplido lo establecido. Si tienes otras indicaciones al respecto, estaremos gustosos'.
Al día siguiente Jose Enrique le envía whatsapp 'Buenos días, no se de que me hablas. No me gusta tu tono y menos las insinuaciones. No voy a consentir ni una más de las tuyas. Se te a pagado lo que corresponde según ley y sin consideras que no es correcto a partir de ahora lo hace por escrito formalmente. He sido todo lo considerado posible contigo, pero sigues con una aptitud que no me gusta. Si te hubiéramos despedido por los motivos que ocasión tu salida de la empresa, como teníamos que haber hecho, no estaríamos hablando en estos momentos. Eres un desconsiderado que te crees con muchos derechos pero ninguna obligaciones y por ello te encuentras en la situación que estas, asta el punto que por mucho que les as llorado a EFF no te han hecho ni puto caso. Céntrate que eres muy joven y te queda mucho tiempo laboral, y puedo decirte que por experiencia, todo se paga. Ya tienes tu respuesta, acorde a tus palabras.'
Se dan por reproducidas las conversaciones por whatsapp obrantes en el acta notarial a efectos de su incorporación a los hechos probados.
Fundamentos
Dirige su acción contra las empresas ESTRETEL MERIDA SC, NOVEM TELECOM SLL , y .NOVTENTE SL, señalando que comenzó a prestar servicios como especialista para ESTRETEL en fecha 20 de diciembre de 2013, que el 7 de enero de 2015 pasa a ser contratado por NOVEM TELECOM SLL mediante contrato indefinido hasta el 5 de enero de 2019, y al día siguiente el 6 de enero de 2019 le modifican el contrato pasando a ser contratado por NOVTENTE SL mediante contrato temporal de duración determinada, que este contrato está en claro fraude de ley ya que he pasado del 5 de enero de 2019 al día 6 de enero de 2019 a ostentar un contrato indefinido a jornada completa a prestar servicios con contrato temporal, que todas las empresas han sido respaldadas por el mismo administrador, existiendo una relación entre las mismas, creándose un abuso de derecho, que además desde mayo de 2018 estoy contratado mediante reducción de jornada, y que no es cierto que ha hecho jornada completa, que el 25 de junio de 2019 se le ha comunicado la finalización del contrato temporal, que no es cierto ya que ni siquiera firmó ese contrato temporal, ni recibió ninguna liquidación de la segunda demandada por lo que considera que el despido es improcedente, y de forma subsidiaria como finalización de obra y servicio a jornada completa y desde la fecha en que fue contratado el 20 de diciembre de 2013.
Las codemandadas ESTRETEL MERIDA SC, NOVEM TELECOM SLL no comparecieron.
NOVTENTE SL se opone a la demanda alegando que se admite que la categoría del trabajador era la de especialista, que las anteriores empresas ESTRETAL y NOVEM están extinguidas, que el actor pidió la baja voluntaria en la empresa NOVEM TELECOM SLL en fecha 20 de diciembre de 2018, y vendió sus participaciones, que era socio de la misma y vendió sus participaciones el 28 de agosto de 2018, que el actor también fue socio en la sociedad civil ESTRETEL MERIDA SC.
Que fue contratado por NOVTENTE y su jornada era completa, posteriormente pidió reducción de jornada al 50%, que su salario era de 584 euros brutos con prorrata de pagas extras, y la antigüedad de 6 de enero de 2019.
ESTRETAL MERIDA SC desde el 20 de diciembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014.
NOVEM TELECOM SLL desde el 7 de enero de 2015 al 5 de enero de 2019.
NOVTENTE SL desde el 6 de enero de 2019 al 26 de junio de 2019.
Don Jose Enrique declaró que el actor junto con otros constituyeron la SC ESTRETEL MERIDA SC, que posteriormente se transformó en SL, constituyéndose la sociedad NOVEM TELECOM SLL, porque su principal cliente no quería trabajar con una SC y por ello pasaron a constituirse en SL.
Los extremos de que el actor era socio de NOVEM TELECOM SLL han quedado acreditados con la documentación aportada por la empresa en su ramo de prueba concretamente escrito del actor (documento nº 4 de la demandada) en el que fecha 28 de agosto de 2018 el actor comunica por escrito a la sociedad Novem Telecom SLL de la que posee 333,33 participaciones que es su intención dejar la sociedad a la que pertenezco y motivo para que comiencen a contar los plazos para la transmisión de mis participaciones, en los términos que establece la ley.
Firmando dicho documento como transmitente
A continuación el recibí con firma y rubrica de la empresa.
La sociedad NOVEM TELECOM SLL compra las participaciones del demandante obrando transferencia realizada al demandante por la compra de sus participaciones.
El actor deja de ser socio pero continúa siendo trabajador, hasta que en fecha 20 de diciembre de 2018 comunica por escrito su baja voluntaria en la empresa NOVEM TELECOM SLL mediante escrito firmado del siguiente tenor literal:
'D, Mateo con DNI NUM000 como trabajador de Novem Telecom SLL le informo que causará baja laboral voluntaria irrevocable el día 5 de 01 de 2019.
En Mérida a 20 de 12 de 2018.
El trabajador
Fdo (firma del trabajador) NUM000
(documento 3 de la demandada)
Por tanto ha quedado acreditado que el actor se da de baja voluntaria en esta empresa en fecha 5 de enero de 2019, lo que supone la ruptura del vínculo laboral que el actor tenía con las dos empresas anteriores, y se realiza la ruptura, por la propia voluntad del trabajador.
El día 6 de enero de 2019 se suscribe nuevo contrato entre el actor y la empresa NOVTENTE SL, que de acuerdo con lo manifestado por Don Jose Enrique estaba constituida por algunos socios de las anteriores empresas, y consta en la vida laboral que se le da de alta con un contrato de obra, a jornada completa, que en la seguridad social pasa a ser a jornada parcial del 50% en mayo de 2019, queda acreditado por el contenido de los whatsapp intercambiados entre el actor y el gerente que el actor solicita a la empresa el cambio en la seguridad social de su jornada para que su pareja conserve una serie de ayudas económicas, accediendo la empresa a ello. Los whatsapp dicen lo siguiente:
'29/4/19 9:18:09 Pedro Miguel:Acuérdate del cambio en la seguridad social.
29/4/19 13:17:45 Pedro Miguel: Firma tuu.
29/4/19 13:17:50 Pedro Miguel: El papel.
30/4/19 12:24:17 Jose Enrique: REDUCCIÓN JORNADA Mateo 01-05-2019. Adjunto: 00000539-REDUCCIÓN JORANDA Mateo 01-05-2019 PDF.
30/4/19 12:25:00 Jose Enrique: Te adjunto el documento de reducción de jornada como nos solicitaste.
Comprueba que es correcto y que conforme según nos solicitas.
30/4/19 12:30:26 Pedro Miguel: K eso es media jornada??
30/4/19 12:31:15 Pedro Miguel: Y yo tengo bachillerato por si quieres cambiarlo.
30/4/19 12:31:21 Pedro Miguel: NO primaria.
30/4/19 12:31:49 Jose Enrique: lo ponen genérico.
30/4/19 12:31:08 Jose Enrique: si media, quieres menos?
30/4/19 12:37:54 Pedro Miguel: Nonooo.
30/4/19 12:38:10 Pedro Miguel: En septiembre dejale lo otro y volvemos a entera.
9/5719 9:14:06 Pedro Miguel: Te recuerdo lo k t dije ayer.
9/5/19 9:48:14 Pedro Miguel: Ese es el viejo o presento eso con la reducción d jornada.
19/5/19 9:49: 10 Jose Enrique: el contrato no cambia, ahora si quieres presentar la reducción tu sabrás.
9/5/19 9;49;:55 Pedro Miguel: Si es pal paro de mi novia.
9/5/19 9:50:111 Pedro Miguel: Es que necesito la reducción sino no le dan ayuda.
9/5/19 9:50:13 Pedro Miguel
9/5/19 9:54 Jose Enrique: Reducción jornada Mateo 1-5-2019 pdf adjunto Reducción jornada.
9/5/19 10:00:23 Pedro Miguel: Gracias.
13/5/19 11:27:13 Pedro Miguel: K sino ne kitan ka ayuda.
13/5/19 11:27:31 Pedro Miguel: Hasta septiembre en septiembre la subes.
13/5/19 11:27:36 Pedro Miguel: Si quieres.
Por tanto se constata que fue el propio actor el que pide a la empresa que se le reduzca la jornada en la seguridad social, no obstante el actor señala en su demanda que pese a la reducción de jornada realizaba jornada completa, la prueba que aporta son los extractos bancarios del BBVA donde se le hacía la transferencia de la nómina por la empresa (extractos desde el 1-01-2019 al 31-12-2019 analizando el mismo se observa que los 3 primeras transferencias son con fecha 4 de enero de 2019 con concepto 'nominas anticipo por importe de 300 euros, 7 de enero de 2019 con concepto Nominas Novem Telecom SLL por importe de 200 euros , y 22 de enero de 2019 en concepto nominas Novem Telecom SLLL.
El 1 de febrero de 2019 con concepto de 'nómina anticipo nómina' por importe de 500 euros, el 21-2-2019 con concepto 'nomina resto de nómina' por importe de 944,25 euros, el 4 de marzo con concepto 'nóminas anticipo nómina de febrero' por 500 euros, el 12 de marzo con concepto 'nominas anticipo' por importe de 350 euros, el 21 de marzo con concepto 'nomina resto nomina' por importe 606,54 euros, el 26 de marzo con concepto 'nominas atrasos' por importe de 123 euros, el 9 de abril con concepto 'anticipo nóminas' por importe de 300 euros, el 24 de abril con concepto 'nominas resto nomina' por importe de 430 euros, el 26 de abril con concepto 'nominas atrasos' por importe de 120 euros, el 2 de mayo con concepto 'nominas anticipo' por importe de 800 euros, el 10 de mayo con concepto 'nominas anticipo' por importe de 100 euros, el 22 de mayo con concepto 'nominas resto abril' por importe de 402,38 euros, el 3 de junio con concepto 'nominas anticipo' por 1000 euros, ,a continuación hay una transferencia de nómina de Pizza Extremeña SL, el 19 de junio de 2019 con concepto 'nominas resto de nomina', el 19 de junio de 2019 con concepto 'nominas resto nomina', el 1 de julio de 2019 con concepto 'nomina junio y liquidación fin contrato' por importe de 347 euros, 15 de julio 'nominas resto liquidación y vacaciones' por importe de 560,19 euros.
La empresa aporta las nóminas de junio de 2019 y la liquidación, al igual que el actor.
El cómputo total de lo percibido por el actor correspondiente a mayo y junio y descontando la indemnización por fin de contrato fue de 2,615,12 euros netos, por lo tanto se deduce que el actor estaba realizando jornada completa al menos la empresa le abonaba como jornada completa, de hecho en los whatsapp es lo que se indica por la empresa:
19/5/19 9:49: 10 Jose Enrique:
9/5/19 9;49;:55 Pedro Miguel: Si es pal paro de mi novia.
9/5/19 9:50:111 Pedro Miguel: Es que necesito la reducción sino no le dan ayuda.
9/5/19 9:50:13 Pedro Miguel
9/5/19 9:54 Jose Enrique: Reducción jornada Mateo 1-5-2019 pdf adjunto Reducción jornada.
9/5/19 10:00:23 Pedro Miguel: Gracias.
13/5/19 11:27:13 Pedro Miguel: K sino ne kitan ka ayuda.
13/5/19 11:27:31 Pedro Miguel: Hasta septiembre en septiembre la subes.
El actor de forma interesada pide a la empresa ese cambio a efectos de la seguridad social y la empresa accede a ello, pero la jornada se sigue manteniendo a jornada completa, el contrato como indica el gerente de la empresa 'no cambia', de hecho le dice el actor a la empresa que en septiembre la empresa vuelva a hacer el cambio en la seguridad social a jornada completa.
De acuerdo con la nómina aportada correspondiente a abril de 2019 (en el que el actor cobra por jornada completa) se estará a esta nómina siendo el salario bruto de 1403,31 euros, el actor señala en la demanda que es de 1400 euros por lo que nos atendremos a lo que el mismo señala 1400 euros.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 indica '...para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente releve el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral...no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral...'Además de lo anterior ha de señalarse que la decisión del trabajador de extinguir el vínculo contractual, además de requerir de una declaración expresa o tácita, ha de ser voluntaria y tomada libremente, es decir, ausente de todo vicio en la formación de la voluntad y en la declaración o manifestación de la misma.
En el presente caso de la prueba practicada es la testifical de Don Jose Enrique, y el contenido de los WhatsApp, de ellos lo que resulta es que la empresa por diversas actuaciones del trabajador no quiere contar con él y da por finalizado el contrato, de hecho fue muy claro Don Jose Enrique cuando declaró en la vista que de la empresa NOVTENTE fue despedido, que el despido se lo hacen a través de un WhatsApp, y de la lectura de los mismos no puede apreciarse que haya habido un pacto con el trabajador para el cese.
Así los WhatsApp tienen el siguiente contenido: El 11 de junio de 2019 Don Jose Enrique le manda un whatsapp al demandante diciéndole 'Buenas tardes Pedro Miguel, me dice Isidro que no puedes desplazarte porque no tienes ITV ni seguro en el vehículo. Estar en esta situación es una irresponsabilidad por tu parte, pero es decisión tuya, lo que no voy a permitir es que estés realizando desplazamientos con ese vehículo en horario de trabajo, por lo que me veo obligado a pedirle a Isidro que no te asigne trabajo asta que lo soluciones. Si en breve no lo solucionas, tendremos que dejar de contar contigo'. El actor le responde 'ven mañana y hablamos'. El 12 de junio Don Jose Enrique le escribe 'Para que te quede constancia y puedas realizar las gestiones que necesites, te confirmo que tras disfrutadas tus vacaciones desde hoy, y una vez terminen, daremos por finalizada la relación laboral contigo. Podrás disponer de toda la documentación necesaria a partir de mañana. Te recuerdo que tienes que venir a Mérida y entregarnos la herramienta, equipos y demás que se te han puesto a tu disposición.' Respondiendo el actor 'Diem un día y hora ke vaya para allá por lo k tienes k pagarme el finiquito y lo ke llevo este mes y vacaciones. Ke el lunes estoi trabajando con otra empresa. Gracias', respondiendo Don Jose Enrique 'En cuanto lo tenga todo te llamo y lo liquidamos. Ya he notificado a EFF, Lamento este fin, pero tu aptitud ya no es admisible y menos viniendo de alguien que a vivido como se desarrolla esta actividad.', 'si quieres irte antes del fin de tus vacaciones ahora,,'. El actor le contesta 'Luego te llamo', dos horas después le dice 'Yo no me puedo ir de vacaciones ahora.' 'Asiq, me los pagas me das de baja por tu cuenta', 'Cuando me vas a tener los papeles, para ir al pato, o cuando voi a causar baja. Llamama cuanfo puedas'.
Jose Enrique le responde ' Buenas mañana va Isidro a Badajoz, te agradecería que le lleves toda la herramienta a la delegación. El te lleva la documentación para que dispongas de ella. El fin de tu contrato es el 25 de junio, fecha en la que causaras baja laboral. Cualquier cosa que necesites me tienes en Mérida'. El actor le responde ·ok. K tego k firmar? La carta de despido?. No puede ser la baja efectiva desde mañana pa cobrar 15 días el paro.' Jose Enrique le responde 'Lo pregunto'. El actor le dice el día 25 de junio 'Mañana trabajo o no?', Jose Enrique le responde 'Ya te dije que una vez terminadas las vacaciones tenías fin de contrato!, el actor le responde 'Cuando quedamos pa las cuentas', Jose Enrique le responde 'Estoy liado, en cuanto pueda te digo', el actor contesta 'ok', pocos minutos después Don Jose Enrique le manda nuevo whatsapp diciéndole 'luego te paso el certificado de baja, pero te ha debido llegar al móvil' el certificado de retenciones está ok por el INEM', el actor responde 'no me ha llegado', Don Jose Enrique le envía en pdf la baja fin de contrato, El mismo día el actor envía un nuevo mensaje 'Pos a las 11 allí, me tienes k hacer el lunes un anticip k voi haber si puedo ir a la playa un par d días con la familia. Jose Enrique responde 'sin problema'. El actor le dice 'te enviaron la likidacion', Jose Enrique responde 'Si mañana te lo mando. El lactor en otro whatsapp le dice 'las vacaciones si' 'el finikito no lo veo', Jose Enrique le dice 'voy' 'Ya te dije que se te abonara lo que te corresponde, así es que si no estas de acuerdo me dices cuanto es y se lo derivo a la asesoría para que lo compruebe' 'según me dicen es correcta la liquidación efectuada' 'Por nuestra parte, mientras no nos diga la asesoría lo contrario hemos cumplido lo establecido. Si tienes otras indicaciones al respecto, estaremos gustosos'.
Al día siguiente Jose Enrique le envía whatsapp 'Buenos días, no se de que me hablas. No me gusta tu tono y menos las insinuaciones. No voy a consentir ni una más de las tuyas. Se te a pagado lo que corresponde según ley y sin consideras que no es correcto a partir de ahora lo hace por escrito formalmente. He sido todo lo considerado posible contigo, pero sigues con una aptitud que no me gusta. Si te hubiéramos despedido por los motivos que ocasión tu salida de la empresa, como teníamos que haber hecho, no estaríamos hablando en estos momentos. Eres un desconsiderado que te crees con muchos derechos pero ninguna obligaciones y por ello te encuentras en la situación que estas, asta el punto que por mucho que les as llorado a EFF no te han hecho ni puto caso. Céntrate que eres muy joven y te queda mucho tiempo laboral, y puedo decirte que por experiencia, todo se paga. Ya tienes tu respuesta, acorde a tus palabras.'
Se ha producido claramente un despido, debiendo indicarse que si bien el contrato de trabajo suscrito era de obra o servicio determinado, la empresa no aporta ni siquiera copia del contrato, a estos efectos señalar que la regulación del contrato de obra, se encuentra en el arts. 15.1. a) del E.T. El objeto de los mismos es la 'realización de una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta'.
El contrato de trabajo señala este precepto podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
a.-Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza...'
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 septiembre 2010, que recoge la jurisprudencia del TS en esta materia establece que 'Los elementos esenciales de esta modalidad contractual son los siguientes:
a) el objeto, de manera que la necesidad de identificar suficientemente la o servicio posee una doble significación, ya que, de un lado, constituye la causa de temporalidad del contrato que lo es porque la obra o servicio objeto del mismo también son temporales y, de otro, constituye el módulo de determinación de la duración del contrato, que no aparece fijada por referencia a un término cierto expreso, sino por la propia duración, determinada pero incierta, de la obra o servicio objeto del contrato.
b) Identificación que se hará respetando la forma escrita que, para esta modalidad de contrato, se prevé en los artículos 8.2 ET y 6 y 2.2.a) RD 2720/1998 . Se exige, así, que el contrato escrito exprese la modalidad a que pertenece, sin que baste una alusión global a la norma genérica en que pretende basarse, presumiéndose celebrado por tiempo indefinido cuando se omita la forma escrita, que es preceptiva ( STS de 26 de marzo de 1996 , RJ 2494) y debiendo la ejecución del contrato debe concordar con lo pactado ( STS de 21 d septiembre de 1999 , RJ 7534).
c) la diferenciación entre la actividad que en el ciclo productivo responde a la normal o permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores fijos, y la actividad que presenta sustantividad o autonomía dentro de la empresa, que puede cubrirse por medio de esta modalidad contractual ya que la necesidad que se pretende atender, debe quedar satisfecha mediante la terminación de la obra ( STS de 21 de abril de 1988 , RJ 3088, y de 19 de marzo de 2002 , RJ 5989).
d) la necesidad de destinar al trabajador así contratado a la exacta obra o servicio que constituyó el objeto del contrato, de manera que se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes ( STS de 6 de julio de 1988 , RJ 6117).
e) la duración del contrato es, como se ha dicho, temporal. Conviene realizar diversas precisiones a este respecto. Así, si el contrato fija una duración o un término, éstos deben considerarse de carácter orientativo, puesto que es la finalización de la obra o el servicio los que van a determinar la válida extinción del contrato...
De cualquier modo, requisito esencial para la existencia de este tipo de contrato es que la obra o servicio sean limitados en el tiempo, no justificándose su realización para tareas que sean habituales u ordinarias de la empresa u organismo que contrate ( STS de 21 de octubre de 2004)...'
El artículo 15.3 establece .'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.
En cuanto a la forma de este tipo de contratos, debe ser la escrita, según el art. 8 del E.T., y conforme determina el art. 2.2.a) del RDCT se deberá especificar en él con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificar suficientemente la obra o servicio por el que se contrata.
No son procedentes, por ello, fórmulas genéricas. Debiéndose identificar suficientemente en el contrato la obra o servicio que se va a realizar o prestar, no cumpliéndose el requisito si en lugar del objeto se mencionan trabajos propios de la categoría profesional, o el lugar donde se van a prestar servicios, tratándose de un requisito fundamental su especificación detallada.
En este sentido según la STS de 30 de junio de 2005, este tipo de contrato de obra para que se considere válido por respetar la normativa legal, exige que la referida obra tenga autonomía y sustantividad dentro de la empresa, que el desplazamiento entre obras se realice una vez que hayan concluido los trabajos de su categoría en la inmediatamente anterior y la correcta identificación de las obras, así como el acuerdo expreso para cada una de ellas.
De igual modo se pronuncia la STS de 6 de marzo de 2009.
En el caso de autos ni siquiera se aporta el contrato, se desconoce la obra o servicio que constituye su objeto, y de la testifical, y el contenido de los WhatsApp hay que concluir que el actor realizaba las actividades ordinarias de la empresa, por todo ello el contrato es fraudulento, debe considerarse indefinido, y no reuniendo el despido del trabajador los requisitos del art. 55.1 del ET establece que el despido deberá de hacerse de forma escrita, notificándole al trabajador las causas del despido, con los hechos que lo motivan y la fecha de efectos, el despido es improcedente al no cumplir la empresa las formalidades preceptivas ( apartado cuarto del art, 55 del ET).
Declarado por tanto improcedente el despido, sus consecuencias se regulan en el artículo 56 del ET.. y 105.3 de la LJS, establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 46,03 euros/día o abonar al trabajador despedido una indemnización de 759,03 euros., de la que deberá descontarse 116,84 que se le ha abonado por la empresa como indemnización por fin de contrato de obra (documento 6 del actor) .resultando 642,61 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mateo., contra las empresas ESTRETAL MERIDA SC, NOVEM TELECOM SLL , y .NOVTENTE SL,
En el caso de que la empresa no opte en el plazo señalado se entenderá que opta por la readmisión.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia sin esperar a la firmeza de la misma.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.