Sentencia SOCIAL Nº 166/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 862/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección: JMR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000862/2020

NIG: 3803844420190005795

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000166/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000695/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Everardo; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

Recurrido: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as SALA

Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 695/2019 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Everardo contra la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 27 de julio de 2020 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Everardo comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa demandada el día 5 de julio de 2011, ostentando la categoría profesional de oficial de 3ª y percibiendo como contraprestación la cantidad de 58 € euros brutos diarios (hecho conforme entre las partes). SEGUNDO.- El 25 de junio de 2019 la demandada entrega carta por la que acuerda su despido disciplinario que se incorpora y da por reproducida con efectos del mismo dia. En esencia se le imputa que a pesar de tener todo el equipamiento de seguridad necesario para realizar los cortes de perfiles metálicos -manta ignífuga y extintor- a escasos metros en una zona destinada para ello, decidió dejar de lado las medidas de seguridad y procedió a cortar perfiles metálicos con radial sobre una garrafa de plástico en otro lugar sin los medios adecuados, desobedeciendo la normativa de la empresa en materia de prevención de riesgos, seguridad y salud laboral en la obra ID NUM000 trabajo de sustitucion de cable conductor OPGW linea 66KVCandelaria Cuesta de La Villa 1 el 13 de junio de 2019 (folios 15 a 16 de los autos). TERCERO.- Don Rodrigo es designado como recurso preventivo para la obra ID NUM000 trabajo de sustitucion de cable conductor OPGW linea 66KVCandelaria Cuesta de La Villa 1 (folio 132 de los autos). CUARTO.- El 14 de junio de 2019 se envia e-mail dentro del grupo cobra en el que se indica expresamente: 'Despues de la reunion mantenida hoy entre COBRA y REE debido a los ultimos incidentes acaecidos en trabajos de PRIM se paralizan inmediatamente todos los trabajos de COBRA en Canarias hasta nueva orden' (folio 39 de los autos). QUINTO.- Don Rodrigo estaba trabajando en la obra ID NUM000 trabajo de sustitucion de cable conductor OPGW linea 66KVCandelaria Cuesta de La Villa 1 el 13 de junio de 2019 (parte de trabajo, folio 69 de los autos) . SEXTO.- El informe del incidente ocurrido en la obraID NUM000 trabajo de sustitucion de cable conductor OPGW linea 66KVCandelaria Cuesta de La Villa 1 el 13 de junio de 2019 se establece expresamente: 'Se realizaba el corte de unos perfiles metalicos con radial por parte del jefe de trabajos sobre una garrafa de agua situada en el suelo, sin hacer uso de manta ignifuga.' (informe del incidente, folio 38 de documental aportada por la demandada). SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, ni consta su afiliación sindical. OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 11 de octubre de 2019, en virtud de papeleta presentada, concluyendo el mismo sin efecto (folio 32 de los autos).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda de despido presentada por Don Everardo representado y asistido por el letrado Sr. Clodoaldo Radamés Corbella Ramos, frente a la entidad Cobra Instalaciones y servicios SA representada y asistida por el letrado Sra. Ines Maite Alvarado; absolviendo a la demandada de todos los pedimentos realizados de contrario.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Everardo, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' con la categoría profesional de Oficial de Tercera desde el día 5 de julio de 2011, que solicitaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 25 de junio de 2019, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender que se habían cumplido las formalidades exigidas legalmente en el cese del actor y había quedado acreditada la realidad y gravedad de los incumplimientos contractuales que se le imputaban en la carta de despido.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de cuatro motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare la nulidad del despido del actor, por haberse incumplido las formalidades exigidas legalmente para dicha forma de extinción contractual o, subsidiariamente, su improcedencia, al no haber quedado acreditadas la realidad y entidad del incumplimiento contractual atribuido al trabajador .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de la comunicación de despido entregada al actor, por la siguiente:

'El 25 de junio de 2019 la demandada entrega carta por la que acuerda su despido disciplinario que se incorpora y da por reproducida con efectos del mismo día. En esencia se le imputa que a pesar de tener -manta ignífuga y extintor-, procedió a cortar perfiles metálicos con radial sobre una garrafa de plástico sin los medios adecuados, desobedeciendo la normativa de la empresa en materia de prevención de riesgos, seguridad y salud laboral en la obra de trabajos del apoyo 27 mediante instalación de perfiles metálicos en torre existente en la línea de 66Kv Candelaria Candelaria - Cuesta de La Villa Tenerife el 13 de junio de 2019 (folios 15 a 16 de los autos)'.

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 15, 16, 73, 74 y 77 de las actuaciones, consistentes en copias de la carta de despido y del informe elaborado con motivo del incidente.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de la persona que ostentaba el cargo de recurso preventivo en la obra en la que prestaba servicios el actor, por la siguiente:

'Don Everardo es designado como recurso preventivo para la obra ID NUM000 trabajo de sustitución de cable conductor OPGW línea 66KV Candelaria Cuesta de La Villa 1 (folio 132 de los autos).'.

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 73, 74, 77, 108, 109, 114 y 198 a 239 de las actuaciones, consistentes en copias de la carta de despido, del informe elaborado con motivo del incidente, de un parte de trabajo, de un control preventivo, del protocolo de la empresa para recursos preventivos y de las normas de la empresa ENDESA sobre los jefes de trabajo.

- C) Suprimir íntegramente el ordinal quinto, expresivo de la presencia del trabajador D. Rodrigo en el lugar donde acaeció el incidente en cuestión. No señala documento alguno que sirva de base a su pretensión revisoria, alegando que dicho trabajador nada tiene que ver con los hechos enjuiciados y que el magistrado de instancia no valoró conforme a derecho la prueba testifical practicada en el acto de la vista oral.

- D) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo del contenido de la declaración de un testigo en el acto de la vista oral y la valoración que hace de la misma el recurrente, redactado con el siguiente tenor literal:

'La prueba testifical realizada a Don Luis Angel, representante de los trabajadores y secretario del comité de empresa, declaró sin lugar a dudas que el actor Don Everardo ostenta la condición de recurso preventivo al ser Jefe de

Trabajo, según las normas internas de la propia empresa Cobra, en relación con

las normas de la empresa Endesa'.

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 73, 74, 77, 108, 109, 114 y 198 a 239 de las actuaciones, consistentes en copias de la carta de despido, del informe elaborado con motivo del incidente, de un parte de trabajo, de un control preventivo, del protocolo de la empresa para recursos preventivos y de las normas de la empresa ENDESA sobre los jefes de trabajo.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los cuatro motivos de revisión fáctica planteados merecen ser rechazados por distintas razones. El primero y el segundo porque de los documentos invocados por el recurrente no se desprenden de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, los datos cuya incorporación se pretende a los hechos probados (que además se contradicen entre sí), es decir:

que el actor el día 25 de junio de 2019 no se encontraba prestando servicios en la obra ID NUM000, trabajos de sustitución de cable conductor OPGW línea 66KV Candelaria - Cuesta de la Villa;

que el actor había sido designado recurso preventivo para dicha obra.

En cuanto al tercero, la desestimación viene determinada porque el recurrente no señala ningún documento concreto de evidencie error de hecho en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones en que pudiera haber incurrido el juzgador.

Finalmente, el rechazo del cuarto y último motivo viene determinado porque con dicha pretensión revisoria el actor intenta introducir una valoración jurídica predeterminante del fallo que, como tal, no tienen cabida en la declaración de hechos probados de una sentencia, y además lo hace basándose en una declaración testifical, medio de prueba que no puede fundamentar la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación, aunque el resultado de la misma se encuentre documentado en el acta del juicio oral.

Se desestiman, por tanto, los cuatro motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 68 letra a) del mismo cuerpo legal y con el artículo 30 párrafo 4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) en su sentencia de 16 de mayo de 2016. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al ostentar el actor la condición de recurso preventivo en la obra ID NUM000, trabajos de sustitución de cable conductor OPGW línea 66KV Candelaria - Cuesta de la Villa, que la empresa COBRA estaba ejecutando en el momento de acaecer los hechos enjuiciados, para imponerle la sanción de despido al mismo debió haberse tramitado previamente un expediente contradictorio, lo que, al no haberse hecho, determina la nulidad de la sanción impuesta.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que el artículo 66 del II Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del Sector del Metal dispone literalmente que:

'El Recurso Preventivo será designado libremente por la empresa. En caso de conflicto en la designación se actuará bajo los siguientes criterios.

1. La designación como Recurso Preventivo recaerá sobre aquel trabajador que ejerza mando directo sobre un conjunto de los trabajadores.

2. No obstante lo anterior, cuando las tareas se presten por un número reducido de trabajadores, la designación recaerá sobre aquel que tenga una mayor cualificación profesional'.

Con que el artículo 30 de la Ley de Protección de Riesgos Laborales, bajo la rúbrica 'Protección y prevención de riesgos profesionales' dispone literalmente que:

'1. En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.

2. Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que están expuestos los trabajadores y su distribución en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) del apartado 1 del artículo 6 de la presente Ley.

Los trabajadores a que se refiere el párrafo anterior colaborarán entre sí y, en su caso, con los servicios de prevención.

3. Para la realización de la actividad de prevención, el empresario deberá facilitar a los trabajadores designados el acceso a la información y documentación a que se refieren los artículos 18 y 23 de la presente Ley.

4. Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Los trabajadores a que se refieren los párrafos anteriores deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones.

5. En las empresas de hasta diez trabajadores, el empresario podrá asumir personalmente las funciones señaladas en el apartado 1, siempre que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria, en función de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere el artículo 6.1.e) de esta Ley. La misma posibilidad se reconoce al empresario que, cumpliendo tales requisitos, ocupe hasta 25 trabajadores, siempre y cuando la empresa disponga de un único centro de trabajo.

6. El empresario que no hubiere concertado el Servicio de prevención con una entidad especializada ajena a la empresa deberá someter su sistema de prevención al control de una auditoría o evaluación externa, en los términos que reglamentariamente se determinen.

7. Las personas o entidades especializadas que pretendan desarrollar la actividad de auditoría del sistema de prevención habrán de contar con una única autorización de la autoridad laboral, que tendrá validez en todo el territorio español. El vencimiento del plazo máximo del procedimiento de autorización sin haberse notificado resolución expresa al interesado permitirá entender desestimada la solicitud por silencio administrativo, con el objeto de garantizar una adecuada protección de los trabajadores'.

Y con que el artículo 68 letra a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que:

'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

Pero a la hora de resolver el debate planteado en el presente procedimiento hemos de tener en cuenta que en el recurso extraordinario de suplicación, si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Por ello, desestimados todos y cada uno de los motivos de revisión fáctica articulados por el trabajador demandante, nos encontramos con que en el hecho probado tercero consta que el recurso preventivo designado por la empresa demandada para la obra ID NUM000, trabajos de sustitución de cable conductor OPGW línea 66KV Candelaria - Cuesta de la Villa, no era el actor sino D. Rodrigo y de tal dato hemos de partir necesariamente a la hora de resolver el presente pleito. Ello determina que al actor no le sea de aplicación la garantía prevista en la letra a) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores (por remisión del artículo 30 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) y que no fuera necesaria la incoación y tramitación de un expediente contradictorio para imponerle la sanción de despido por la comisión de una falta muy grave.

Al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo el artículo 45 del II Acuerdo Estatal del Sector del Metal 2013. Argumenta en su discurso impugnatorio, de manera harto confusa, que conforme al convenio colectivo sectorial, la empresa debió de dar cuenta de su cese al sindicato al cual estaba afiliado el trabajador despedido (o a los representantes de los trabajadores, no está claro) y al no hacerlo determina la improcedencia del despido del Sr. Everardo.

El artículo 45 párrafo 3º del II Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del Sector del Metaldice literalmente lo siguiente:

'La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores y, en su caso, a la representación sindical cuando afecte a sus afiliados, y el empresario tenga conocimiento de dicha afiliación, de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga'.

El precepto convencional que acabamos de transcribir parcialmente coincide en esencia con lo dispuesto en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores cuando dice 'Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'.

Pero teniendo también en cuenta que en suplicación, si la parte legitimada no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver, como quiera que no consta en la declaración de hechos probados que el trabajador despedido estuviera afiliado a ningún sindicato (ni que formara parte de ningún órgano de representación de los trabajadores), ello determina que al actor no le sea de aplicación la garantía prevista en el párrafo 3º del artículo 45 del II Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del Sector del Metal y en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y que no fuera necesaria la comunicación de su despido disciplinario a ninguna sección sindical ni al comité de empresa.

Se desestima, por tanto, el segundo motivo de censura jurídica.

QUINTO.- Por el cauce cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 48 del II Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del Sector del Metal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que los hechos protagonizados por el actor no causaron daño a la empresa ni produjeron accidente de ningún tipo, no ha quedado acreditada la gravedad del incumplimiento contractual imputados al mismo en la carta de despido (incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales), razón por la cual no hay motivos que justifiquen su despido disciplinario.

Después de una detenida lectura de la carta de despido remitida por la empresa al trabajador despedido, la Sala observa que la empresa demandada califica con gran ambigüedad y amplitud la falta cuya comisión imputa al actor, cortar perfiles metálicos con una radial incumpliendo las medidas de seguridad (lo que viene a ser una negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas), como '.fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. y desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad'.

Al respecto hemos de apuntar que conforme viene manteniendo unánimemente la doctrina jurisprudencial materializada en suplicación, no es exigible que la carta de despido incluya la calificación jurídica de la falta laboral que se impute o el convenio colectivo de aplicación, bastando con que concrete suficientemente los hechos imputados, dado que la cuestión de la tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la que corresponda en función de los hechos probados, ya que al juez no le vincula la subsunción que de la conducta realice el empresario dentro de la norma legal o convencional aplicable ( sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 2 de noviembre de 2010 y de Cataluña de 21 de septiembre de 2018). Incluso cuando en la carta de despido se incluye una tipificación jurídica de la falta laboral y la misma es incorrecta, por ser otro distinto el convenio aplicable, ello no afecta a la legalidad del despido si, de conformidad con el convenio colectivo que sí es aplicable, los hechos imputados son igualmente merecedores de la misma sanción de despido (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Valladolid de 26 de enero y 1 de junio de 2011). Tampoco afecta a la legalidad del despido el que se mencionen varios tipos sancionadores de los recogidos en el convenio y se omitan otros igualmente aplicables que justificarían también la sanción de despido, siempre y cuando los hechos constitutivos aparezcan en la carta de despido expresamente ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de junio de 2010).

Además, en virtud del principio de especialidad propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción puede ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero, pues lo que no se puede hacer es calificar el mismo hecho conforme a dos preceptos distintos y tipificarlo como dos faltas independientes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Específicamente en el ámbito de la empresa demandada, 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA', el artículo 48 del II Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del Sector del Metal, bajo la rúbrica 'Faltas muy graves' dispone que son tales:

'c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar...

j) La negligencia o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas.

l) La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad...'.

Y el artículo 47 letra i) del mismo Convenio, bajo la rúbrica 'Faltas graves' dispone que es una de ellas:

'La negligencia, o imprudencia, en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas'.

Finalmente, el artículo 49 del mismo Convenio, bajo la rúbrica 'Sanciones' dispone que:

'Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas son las siguientes: ...b) Por faltas graves: Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte días. c) Por faltas muy graves: Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días. Despido'.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con la negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas por la empresa ex artículos 5 letra a) y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, hemos de apuntar que la nota de culpabilidad, que debe acumularse con la nota de gravedad, puede producirse no solamente por conductas intencionales o dolosas de los trabajadores afectados, siendo suficiente acreditar, que el trabajador ha cometido una negligencia inexcusable, porque la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza puede traer causa tanto en una actuación intencional y dolosa, como en una conducta culposa o negligente de desidia en el cumplimiento de las obligaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987, 30 de junio de 1988 y 30 de abril de 1991). Tal diligencia ha de exigirse con mayor rigor de acuerdo con la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en él mismo depositó la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990).

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).Se requiere, por tanto, que la conducta negligente de los trabajadores, para que pueda dar lugar al despido disciplinario, pueda ser tipificada dentro de las faltas muy graves según las tipologías del convenio colectivo aplicable.

Para apreciar el quebrantamiento de la buena fe contractual se ha de estar a la gravedad de la negligencia en la que se incurre, valorando a tales efectos el conocimiento exigible en función de la titulación y experiencia del trabajador, la existencia de órdenes o instrucciones empresariales sobre la forma correcta de proceder que pudieran haberse incumplido, la existencia de antecedentes que permitan determinar si estamos ante un descuido esporádico y disculpable o ante una conducta habitual de desidia por parte del operario y el nivel de cuidado exigible en concreto, en función de las consecuencias pensables lógicamente para el caso de no guardar aquél.

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados los siguientes:

que desde el mes de julio de 2011 el Sr. Everardo venía desempeñando el puesto de Oficial de Tercera para la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' (hecho probado primero);

que entre los días 1 y 13 de junio de 2019 el actor estaba asignado como Jefe de Trabajos a la obra ID NUM000, trabajos de sustitución de cable conductor OPGW línea 66KV Candelaria - Cuesta de la Villa (hecho probado segundo);

que siendo aproximadamente las 11 horas de la mañana del día 13 de junio de 2019, el actor realizaba el corte de unos perfiles metálicos con una radial, apoyando sobre una garrafa de agua situada en el suelo, a pesar de disponer de todo el equipamiento de seguridad necesario para realizar dicha operación (mesa fija, manta inífuga y extintor), incumpliendo con ello la normativa de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales (hechos probados segundo y sexto);

que como consecuencia de tal acción no se produjo accidente de trabajo ni se ocasionó ningún perjuicio a la empresa.

En cuanto al incumplimiento descrito, cortar perfiles metálicos con una radial incumpliendo las medidas de seguridad, el juzgador de instancia tipifica tales hechos como una falta muy grave de fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas del artículo 48 letra c) del II Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del Sector del Metal.

La Sala considera errónea dicha tipificación, pues supone obviar el marco convencional de aplicación y acudir directamente a los tipos generales del Convenio a la hora de encuadrar los incumplimientos contractuales que sanciona. En efecto, ya apuntamos con anterioridad que, en aplicación del principio de especialidad que rige en materia de tipificación de las infracciones laborales, cuando una misma conducta se encuentra contemplada por dos normas distintas, prima la aplicación de la norma especial sobre la general, por tanto el juzgador no puede acudir a las causas generales de fraude, deslealtad o indisciplina en el trabajo previstas en el artículo 48 letra c) del Convenio colectivo estatal del metal cuando los artículos 47 letra i) y 48 letra j) del mismo tipifican específicamente la imprudencia o negligencia en el trabajo, en el primer caso como falta grave, cuando no se derive perjuicio grave para la empresa o riesgo de accidente para las personas, y en el segundo caso como falta muy grave, cuando se derive perjuicio grave para la empresa o comporte accidente para las personas.

Ciertamente los hechos protagonizados por el actor el día 13 de junio de 2019 (cortar perfiles metálicos con una radial incumpliendo las medidas de seguridad) constituyen un incumplimiento contractual, pero como quiera que el Convenio Colectivo Estatal sectorial, al no haberse producido perjuicio grave para la empresa ni accidente para las personas, lo gradúa únicamente como falta grave, a efectos de determinar la sanción a aplicar ésta en ningún caso podría ser la máxima de despido, que solo cabe para sancionar faltas muy graves ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1990). Todo ello sin perjuicio de que la empresa sancione por la infracción cometida de manera distinta, que en este caso sería, a lo sumo, la falta grave de 'negligencia, o imprudencia, en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas' del artículo 47 letra i) del Convenio Colectivo Estatal del Metal.

En efecto el artículo 108 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que, cuando se declare un despido improcedente por insuficiente gravedad de los hechos acreditados que, no obstante, constituyen una infracción de menor entidad, el juez puede autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por ese trabajador, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

que se hubiera declarado la improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente;

que los hechos acreditados constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes;

que la infracción de menor gravedad no haya prescrito antes de la imposición empresarial de la sanción de despido.

En estos casos el empresario queda autorizado para imponer la nueva sanción en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa correcta readmisión del trabajador. La nueva decisión disciplinaria empresarial es a su vez revisable a instancia del trabajador, en el plazo de caducidad de veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido previsto en el artículo 238 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el actor el día 25 de junio de 2019 ha de ser calificado como improcedente, por no haber quedado acreditada la gravedad intrínseca de los incumplimientos contractuales imputados al mismo en la carta de despido. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que la empresa demandada imponga una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por el mismo en el plazo de caducidad de diez días contados desde la firmeza de esta sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma y la nueva infracción no hubiera prescrito a la fecha de la imposición de la sanción de despido.

SEXTO.- Para terminar hemos de apuntar que el régimen jurídico de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de un despido se encuentra diseñado en el artículo 56 párrafos 1º y 3º del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece, en síntesis, que el empresario deberá optar entre readmitir al trabajador o indemnizarlo con una cantidad ascendente a treinta y tres (cuarenta y cinco) días de salario por año de servicio, con un montante máximo de cuarenta y dos (veinte) mensualidades; y solo en el caso de que la empresa optara por la readmisión se habrán de abonar los salarios de tramitación desde la fecha en la que se produjo el despido hasta la notificación de la sentencia que lo declara improcedente. Además, en el caso de que no opte expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida al actor se ha de tener en cuenta que el contrato es de fecha anterior al 12 de febrero de 2012 y, por tanto, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012).

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida al Sr. Everardo se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario del mismo asciende a 58,00 € brutos, que la antigüedad se ha de computar desde el día 5 de julio de 2011 y que la fecha del despido es el 25 de junio de 2019, por ello hemos de distinguir:

Primer tramo: 5 de julio de 2011 a 11 de febrero de 2012 (8 meses redondeados): 58,00 x 45 días x 8 = 1.740,00 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 25 de junio de 2019 (89 meses redondeados): 58,00 x 33 días x 89 = 14.195,50 €.

TOTAL: 15.935,50 €.

No habiendo entendido lo mismo el Magistrado de instancia, procede la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser revocada la sentencia combatida para estimar la demanda interpuesta por el Sr. Everardo contra la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' y calificar como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto y condenamos a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitir al mismo o le abone una indemnización de 15.935,50 €, y, en el primer caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido, 25 de junio de 2019, hasta el día de la notificación de la presente sentencia, a razón de 58,00 € diarios. Autorizando a la empresa demandada a imponer una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por el actor en el plazo de caducidad de diez días contados desde la firmeza de esta sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma y la nueva infracción no hubiera prescrito a la fecha de la imposición de la sanción de despido. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 695/2019 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por D. Everardo contra la empresa 'COBRA INSTALACIONES y SERVICIOS, SA' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto, condenando a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitir al mismo o le abone una indemnización de 15.935,50 €, y, en el primer caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido, 25 de junio de 2019, hasta el día de la notificación de la presente sentencia, a razón de 58,00 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

Se autoriza a la empresa demandada a imponer una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por el actor en el plazo de caducidad de diez días contados desde la firmeza de esta sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma y la nueva infracción no hubiera prescrito a la fecha de la imposición de la sanción de despido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.