Sentencia Social Nº 1661/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7461/2006 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0003631

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 21 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1661/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 26 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 1171/2005 y siendo recurrido/a Luis Enrique y Alexander . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-12-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, contra Alexander y D. Luis Enrique , sobre prestaciones por desempleo, se absuelve a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra; el trabajador deberá estar y pasar por la presente declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Luis Enrique , fue contratado por la empresa JOSÉ MARÍA PUJALS ESCODA, con la categoría de Jefe de Almacén, según los siguientes contratos y periodos:

-Del 01-04-2000 al 30-09-2000, con contrato de circunstancias de la producción.

-Del 01-04-2001 al 30-09-2001, con contrato de circunstancias de la producción.

-Del 25-03-2002 al 24-09-2002, con contrato de circunstancias de la producción.

-Del 01-04-2003 al 30-09-2003, con contrato de circunstancias de la producción.

-Del 01-04-2004 al 30-09-2004, con contrato de circunstancias de la producción.

-Del 01-04-2005 al 30-09-2005, con contrato de circunstancias de la producción.

Al trabajador Sr. Luis Enrique , la empresa demandada le ha reconocido la antigüedad desde la firma del primer contrato, es decir, desde el 1-4-2000.

(expediente administrativo y docum. nº 1 a 8 de la empresa demandada)

SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de comercio de souvenirs, teniendo su centro de trabajo el actor en La Pineda (Vilaseca-Tarragona), Avda. Pau Cals, nº 87.

La empresa demandada cada año ha iniciado su actividad en Semana Santa, finalizando a finales de septiembre.

(docum. nº 1 a 8 de la demandada y pericial testifical Sr. Colilla)

TERCERO.- Los contratos suscritos por la empresa demandada con el trabajador Sr. Luis Enrique , tenían como objeto atender la temporada de verano.

La empresa demandada fue visitada por la Subinspección de Trabajo el 14-6-2001, el 13-7-2002 y el 11-5-2006.

(docum. nº 1 a 9 de la empresa demandada)

CUARTO.- El Sr. Luis Enrique ha percibido desde el 01-10-2001 al 30-01-2002 y del 01-10-2003 al 30-01-2004, en concepto de prestaciones de desempleo la cantidad de 5.546,50 euros (2.704,06 euros + 2.842,44 euros), ascendiendo la cotización efectuada por los Servicios Públicos de Empleo a la suma de 2.386,03.-euros (1.163,47 euros + 1.222,56 euros).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestima la existencia de abuso en la contratación eventual realizada por el empresario individual Don Alexander , y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL, solicita la revisión del contenido de los ordinales fácticos primero y cuarto, a los efectos de que se matice que es únicamente en la nómina de abril de 2006 en la que consta una antigüedad de 1.4.2000, así como que se añada que el percibo de la prestación por desempleo por parte del trabajador ha sido por la finalización de los contratos temporales, todo ello con base en la documental obrante a los folios 16, 17,18, 35, 36 y 47 de las actuaciones.

Para que esta Sala pueda hacer uso de la excepcional facultad de revisión fáctica que le otorga el artículo 191 b) de la LPL , es imprescindible la acreditación de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, con trascendencia en una eventual modificación del sentido del Fallo, requisitos éstos que no concurren en el caso analizado, dado que las adiciones postuladas no suponen modificación esencial de los datos ya consignados en la exposición fáctica por el Juez "a quo", de ahí que debamos mantener inalterado el relato fáctico.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el recurrente la infracción, por errónea interpretación e inaplicación, de los artículos 15.1º b) , 3º, 6º, y 8º del ET , artículos 3 y 9 del RD 2720/1998 y artículo 145 bis de la LPL en relación con la STS de 21 de marzo de 2002 .

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, desde el 1 de abril de 2000 , el trabajador ha venido prestando servicios todos los años, de 1 de abril a 30 de septiembre, como jefe de almacen, en una tienda de souvenirs de una localidad de la Costa Daurada, que abría al público de Semana Santa a finales de septiembre; esa vinculación laboral se instrumentó mediante sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción, percibiendo en el interin entre la finalización de uno y el inicio del siguiente, la prestación por desempleo, lo que a juicio del SPEE debe calificarse como una contratación temporal abusiva o fraudulenta.

Es indudable que la contratación del trabajador no está amparada por el apartado b.) del artículo 15 del ET , dado que, por una parte, no existe constancia de la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que justifique la eventualidad por circunstancias de la producción, y, por otra, existe una reiteración cíclica en la contratación, lo que confiere mucha más solidez a la tesis del SPEE respecto a la existencia de un contrato fijo discontinuo, modalidad contractual que, conforme a la doctrina del TS, existe «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» .Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales, reconociéndose incluso en la sentencia de instancia que nos hallamos ante una típica situación de fijo-discontinuo, pese a lo cual se considera que la utilización del contrato eventual sólo supone una irregularidad formal, sin consecuencias a los efectos del artículo 145 bis de la LPL , criterio que compartimos íntegramente.

TERCERO.- Para una adecuada resolución de la litis hemos de tener presente que el ET , en su redacción originaria , regulaba separadamente el contrato a tiempo parcial y el contrato para trabajadores fijos-discontinuos, contemplándose el primero en el artículo 12, y el segundo en el artículo 15.6 de dicho cuerpo legal, indicando éste que el contrato de trabajo se entendería celebrado por tiempo indefinido aunque no se prestasen servicios todos los días del año considerados como laborales, cuando se tratase de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo.

Dicha regulación fue alterada a raíz del Real Decreto-Ley 18/1993 , al que siguió la Ley 10/1994, de 19 de mayo , pasando a ser reguladas en un solo precepto ambas modalidades contractuales, en concreto en el artículo 12 del ET, según el cual y a tenor de su párrafo 1º , el contrato a tiempo parcial sería aquel en el que los servicios se presten durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferiores al considerado como habitual en la actividad de que se trate en dichos períodos de tiempo. Indicando en su apartado 2º que el contrato a tiempo parcial se entendería concertado por tiempo indefinido cuando se concertase para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, añadiendo que quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas serían llamados en el orden y la forma determinada en los respectivos convenios.

La indicada configuración unitaria del contrato a tiempo parcial con el fijo discontinuo y con esa diversificación en orden a que la actividad cíclica se repita o no en fechas concretas y determinadas, se mantiene, en esencia, tras el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo y de la subsiguiente Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en el que se modifica el artículo 12 del ET reiterando la definición de contrato a tiempo parcial en su apartado 1º, pasando a introducir un apartado 3º en el que como modalidades del contrato a tiempo parcial, y catalogándolas como indefinidas, se contempla a las que:

«a) Se concierta para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa».

«b) Se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.»..

Regulación la indicada que resulta modificada por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo , y posterior Ley 12/2001, de 9 de julio , en virtud de lo cual en el artículo 12 del ET , regulador del contrato a tiempo parcial, tras contemplarse en su apartado 1º la definición tradicional de dicha modalidad contractual, se procede a restringir como única modalidad de dicho contrato, en su apartado 3º, al concertado para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, esto es aquel que se repite cíclicamente en fechas ciertas de inicio y duración, catalogándolo como contrato a tiempo parcial de carácter indefinido. Pasando a desgajarse y ser regulado separadamente, no ya como una modalidad del contrato a tiempo parcial, el contrato fijo discontinuo, contemplándose en el artículo 15.8 del ET , según el cual «el contrato por tiempo indefinido de fijos- discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

CUARTO.- La problemática surge en virtud de lo dispuesto en el artículo 208.1.4 de la LGSS , cuya redacción originaria establecía, que se encontrarían en situación legal de desempleo los trabajadores fijos de carácter discontinuo cuando careciesen de ocupación efectiva.

Precepto que, modificado por el artículo 1.Dos de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , pasó a disponer que, igualmente se encontrarían en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos de acuerdo con lo que se disponga en desarrollo de esta norma, en los períodos de inactividad productiva.

Previsión legal a raíz de la cual la entidad recurrente colige que la situación legal de desempleo única y exclusivamente es predicable de los trabajadores fijos discontinuos a los que se alude en el artículo 15.8 del ET , esto es aquellos que no se repiten en fechas ciertas y determinadas, no así a los que están vinculados por contratos encaminados a la realización de actividades fijas y periódicas que se repiten en ciclos de concreción temporal previsible, con fechas ciertas de inicio y duración de la actividad prestacional, ya que éstos quedan sujetos a las previsiones aplicables a los contratos fijos o indefinidos a tiempo parcial, regulados en el artículo 12.3 del ET .

Conclusión que no puede ser aceptada, por cuanto que a ello se opone la Disposición Adicional 4ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , según la cual «La protección por desempleo de los trabajadores fijos de carácter discontinuo derivada de lo dispuesto en el artículo 208.1.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social será de aplicación tanto a los trabajadores con contratos de fijo discontinuo concertados antes del 4 de marzo de 2001, de conformidad con el artículo 12.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo , de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad, como a los trabajadores con contratos de fijos discontinuos concertados con posterioridad a dicha fecha».

Previsión legal de la que se deriva que los contratos concertados para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, y que se repitan en fechas ciertas, a los cuales quedaba referido el artículo 12.3.a) del ET en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo , también les alcanzará la protección por desempleo respecto a aquellos trabajadores cuyos contratos hubiesen sido concertados antes del 4 de marzo de 2001.

Presupuestos enteramente trasladables al trabajador Sr. Luis Enrique , quien viene prestando sus servicios con el indicado carácter de fijo discontinuo cuya actividad se repite en fechas ciertas y determinadas, desde el 1 de abril de 2000, lo que implica la corrección de la Sentencia de instancia y el necesario rechazo del recurso planteado.

A su vez es preciso poner de manifiesto que, en todo caso, el problema suscitado respecto a la diferenciación entre trabajadores indefinidos para trabajos fijos y periódicos cuya actividad se repita en fechas ciertas, y trabajadores fijos discontinuos contratados para realizar trabajos que no se repitan en fechas ciertas, respectivamente regulados en los actuales artículos 12.3 y 15.8 del ET ; en orden al tema relativo a si durante los períodos de inactividad se encuentran en situación legal de desempleo, ha quedado resuelto, mediante su total equiparación, tras el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio , que determinó la modificación del artículo 208.1.4) de la LGSS , precepto que en la actualidad establece que «Igualmente, se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva.

Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas».

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Tarragona el 26 de mayo de 2006 en el procedimiento n º 1171/2005. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.