Sentencia Social Nº 1661/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1530/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1530/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/000800

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0000800

SENTENCIA Nº: 1661/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARA MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LANALDEN S.A. y XUPERA XXI SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 3 de diciembre de 2012 , dictada en proceso sobre movilidad geografica (MMS), y entablado por Ofelia , Marí Trini , Carla , Frida , Olga , Marí Juana , Carmela , Genoveva y Paula frente a LANALDEN S.A. y XUPERA XXI SA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Las demandantes han venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada XUPERA XXI, S.A., adjudicataria del servicio de SOS DEIAK del Gobierno Vasco, en el centro de SOS DEIAK de Vitoria-Gasteiz, bajo las siguientes circunstancias laborales:

Categoría Antiguedad Salario

Olga Supervisora 20.01.1998 1.907,27 euros

Carla Gestora telefónica 19.02.2010 1.374,60 euros

Frida Gestora telefónica 03.03.2008 1.368,91 euros

Ofelia Gestora telefónica 01.06.2008 1.373,04 euros

Paula Gestora telefónica 16.02.2004 1.349,18 euros

Genoveva Gestora telefónica 09.06.2001 1.194,14 euros

Marí Juana Gestora telefónica 05.12.2005 1.359,41 euros

Marí Trini Gestora telefónica 19.01.1997 1.294,98 euros

SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2011 del Director de Atención de Emergencias y Meteorología del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, D. Gervasio , se comunica a Xupera XXI, S.A., adjudicataria del servicio SOS DEIAK, por la que se le indica a ésta que debe proceder a desempeñar la prestación del referido servicio de manera unificada, en un único Centro de Coordinación. Consta la comunicación al folio 729 de autos, cuyo contenido damos por reproducido.

Mediante comunicación escrita de fecha 28 de noviembre de 2012 remitida por XUPERA XXI al Director de Atención de Emergencias y Meteorología del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, D. Gervasio , en la que se solicita información sobre diferentes aspectos técnicos relativos a la inminente unificación. En respuesta a la anterior solicitud, en fecha 22.12.2011 se remite comunicación por el Director, Sr Gervasio informando de los aspectos relativos a la unificación (folio 731 de autos).

Consta al folio 732 de autos, el Pliego de Bases Técnicas del Servicio 112- SOS DEIAK, en cuya página 1, se establece la previsión de unificación de las plataformas desde las que se presta el servicio, el cual viene siendo desempeñado por XUPERA XXI, como adjudicataria del mismo desde el 17 de febrero de 2010. Damos su contenido por reproducido.

TERCERO.- Con fecha 19 de enero de 2012 la empresa comunicó por escrito a la representación legal de los trabajadores lo siguiente (folio 739 de autos):

Estimadas Sras,

Con fecha de 25 de noviembre de 2011, la Dirección de Emergencias del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, comunicó a Xupera S.A., la obligación de proceder a realizar la unificación del servicio de Atención de llamadas del Servicio 112, en el centro de trabajo de Txurdinaga-Bizkaia-, cesando la actividad en los centros de Gipuzkoa y Araba respectivamente. Les adjuntamos el literal del escrito:

'A través del presente, deseo notificarle que la unificación de plataformas prevista en el Pliego de Bases Técnicas para la Contratación del Servicio de Atención, Despacho y Gestión de Llamadas de urgencia y emergencia del Centro de Coordinación de Emergencias 112-SOS Deiak (exp. NUM000 ) ha visto ya la luz tecnológicamente, por lo que al recibo de este escrito debe proceder a desempeñar la prestación del servicio conforme a dicha unificación'.

Tras la solicitud por parte de Xupera de aclaración relativa a distintos puntos, se ha mantenido una reunión el pasado lunes, 16 de enero, para iniciar el proceso de unificación.

El objeto del presente escrito es comunicar el inicio del proceso que vamos a seguir para llevar a cabo la unificación del Servicio SOS Deiak, para dar cumplimiento al requerimiento realizado el pasado 25 de noviembre de 2011 por parte de la Dirección de Emergencias.

De manera resumida, el plantemiento que se va a realizar al personal adscrito a los centros de trabajo de Gipuzkoa y Araba, es la disposición de su puesto de trabajo en el centro de Txurdinaga.

Este hecho no supone el cambio de residencia de las personas afectadas y por tanto, no nos encontramos en el supuesto del Art. 40 del Estatuto de Trabajadores relativo a traslados de puestos de trabajo-movilidad geográfica-. A pesar de lo anterior, vamos a respetar el plazo de 1 mes de preaviso que establece este precepto, con el objeto de ser lo más condescendientes con el grupo de personas afectadas.

Les informamos que el proceso está previsto que finalice, y por tanto, se preste, la atención telefónica del servicio SOS Deiak de manera unificada, en el centro de Txurdinaga-Bizkaia-, a mediados del mes de marzo/2012.

Incidir que el proceso de unificación descrito anteriormente, garantiza el puesto de trabajo de cada uno de los afectados, dado que la cobertura a realizar es, como máximo, el sumatorio de las coberturas de los tres centros, ya que el contrato no sufre modificación en su volumen hasta su vencimiento. Esta cobertura se mantendría hasta la adjudicación del nuevo concurso, el cual se encuentra en fase de elaboración.

El planteamiento de Xupera es ofrecer una serie de medidas que mitiguen el efecto de coste que la unificación del Servicio de Txurdinaga puede ocasionar a los trabajadores de Gipuzkoa y Araba. A día de hoy no están determinadas al completo dichas medidas. En el momento que dispongamos de ellas, las pondremos en vuestro conocimiento y en el de los trabajadores.

Al recibo de la presente notificación disponen de un plazo de dos semanas para realizar los comentarios o sugerencias que consideren oportunas. Si considerna necesario mantener alguna reunión de carácter presencial, no duden en solicitarlo.

Para cualquier duda o aclaración que precises, estamos a su entera disposición.

Reciban un cordial saludo.

La decisión de la empresa afecta a todos los empleados del centro de trabajo de Vitoria-Gasteiz.

CUARTO.- A partir del 15 de febrero y hasta el 27 del mismo mes, la empresa fue notificando mediante burofax a cada una de las trabajadoras del centro de Vitoria-Gasteiz (folios 746 a 755), la siguiente comunicación escrita:

Estimada Sra,

Con fecha de 25 de noviembre de 2011, la Dirección de Emergencias del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, comunicó a Xupera S.A., la obligación de proceder a realizar la unificación del servicio de Atención de llamadas del Servicio 112, en el centro de trabajo de Txurdinaga-Bizkaia-, cesando la actividad en los centros de Gipuzkoa y Araba respectivamente. Les adjuntamos el literal del escrito:

' A través del presente, deseo notificarle que la unificación de plataformas prevista en el Pliego de Bases Técnicas para la Contratación del Servicio de Atención, Despacho y Gestión de Llamadas de urgencia y emergencia del Centro de Coordinación de Emergencias 112-SOS Deiak (exp. NUM000 ) ha visto ya la luz tecnológicamente, por lo que al recibo de este escrito debe proceder a desempeñar la prestación del servicio conforme a dicha unificación.'

Tras la solicitud por parte de Xupera de aclaración relativa a distintos puntos, se ha mantenido una reunión el pasado lunes, 16 de enero, para iniciar el proceso de unificación.

El objeto del presente escrito es comunicar el inicio del proceso que vamos a seguir para llevar a cabo la unificación del Servicio SOS Deiak, a fin de dar cumplimiento al requerimiento realizado el pasado 25 de noviembre de 2011 por parte de la Dirección de Emergencias.

Como consecuencia de dicha unificación, el planteamiento, que a Vd. se le realiza, es el de la disposición de su puesto de trabajo en el centro de Txurdinaga, como ya se le adelantó en reunión de fecha 19 de enero a la representación sindical.

Este hecho no supone el cambio de residencia y, por tanto, no nos encontramos en el supuesto del Art. 40 del Estatuto de los Trabajadores al traslado- movilidad geográfica-.

Por ello, les comunicamos que, con fecha de 12 de marzo, su puesto de trabajo pasará a desempeñarse en el centro de Txurdinaga-Bizkaia-, en función de su turno de trabajo, siendo conocedores de que actualmente Vd. se encuentra en situación de excedencia por cuidado de familiar hasta el 1 de abril de 2012.

Dado que el planteamiento de Xupera es ofrecer una serie de medidas que mitiguen el efecto de coste que la unificación del servicio en Txurdinaga puede ocasionarle, en el momento en el que Vd. se reincorpore a su puesto de trabajo, le aplicaremos las medidas definidas como ayuda al transporte, como al resto del personal de Araba.

Para cualquier duda, propuesta o aclaración que precise, estamos a su entera disposición.

QUINTO.- En fecha 29 de febrero de 2012 se celebró reunión entre la empresa y la representación de los trabajadores, cuya acta consta al folio 741 de autos. Damos por reproducido el contenido de la misma. Según consta en el referido acta, únicamente se alcanza acuerdo entre las partes con respecto al pago de 130 euros en 12 mensualidades en concepto de plus de ayuda al transporte.

SEXTO.- Por la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa se resolvió en fecha 27 de febrero de 2012, expediente NUM001 -traslados colectivos, la ampliación del plazo de efectividad del traslado de los trabajadores del centro de Donosita por un periodo de tres meses, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.2 ET . Consta copia al folio 464 y siguientes, copia de la referida resolución, cuyo contenido damos por reproducido.

SÉPTIMO.- Consta a los folios 460 a 463 de autos, Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 3 de abril de 2012, cuyo contenido damos por reproducido.

OCTAVO.- Por cada una de las demandantes se remitió a la empresa solicitud de extinción de la relación contractual con fundamento en el artículo 40.1 ET . La empresa comunicó igualmente su negativa a la extinción solicitada mediante comunicación escrita a cada una de las actoras, con fundamento en que el traslado a aplicar por la empresa no supone un cambio de residencia, no constituyendo por tanto un supuesto de movilidad geográfica que deba someterse a la regulación del artículo 40 ET .

NOVENO.- Consta en autos (folio 425 y siguientes) Sentencia del TSJPV de 19.10.2010 dictada en Recurso de Suplicación núm. 1925/10 , interpuesto por Olga frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Vitoria-Gasteiz, en la que se estima el recurso planteado declarando el derecho de la actora a ser subrogada en la plantilla de la demandada XUPERA XXI. Damos por reproducido el contenido de la referida resolución.

DECIMO.- Por el Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria-Gasteiz, en los autos 201/202 seguidos a instancia de Dª. Eugenia , Montserrat , Marí Luz , y Dª. Casilda (trabajadoras de la misma plantilla y centro de trabajo que las demandantes en los presente autos), contra XUPERA XXI, S.A., y LANALDEN, S.A., sobre movilidad geográfica, se dictó en fecha 19.06.2012 sentencia por la cual se declaraba la NULIDAD del traslado acordado, el cual es también objeto de controversia en los presentes autos. Consta copia de la resolución a los folios 406 y siguientes de autos, la cual se encuentra pendiente de resolución del Recurso de Suplicación planteado por XUPERA XXI ante el TSJPV.

DECIMOPRIMERO.- Por Orden de 5 de junio de 2012 del Consejero de Interior se resolvió la adjudicación del contrato administrativo de servicios de 'Atención despacho y coordinación de llamadas e incidencias en el Centro de Coordinación de Emergencias y en el Centro de Gestión de Tráfico de Euskadi-CGTE' (EXPTE.C.C.C.Núm. NUM002 ) a la empresa LANALDEN, S.A. Consta copia de la resolución a los folios 868 y siguientes de autos, dándose su contenido por reproducido.

DECIMOSEGUNDO.- Por la demandada XUPERA XXI se interpuso en fecha 29.06.2012 ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, Recurso Especial contra la resolución de adjudicación a LANALDEN, S.A., del contrato de 'Atención Despacho y Coordinación de llamadas e incidencias en el Centro de Coordinación de Emergencias y en el Centro de Gestión de Tráfico de Euskadi-CGTE' (EXPTE.C.C.C.Núm. NUM002 ). Consta a los folios 895 y siguientes de autos, copia del escrito de interposición del recurso, así como copia del documento de traslado del recurso a los interesados en el mismo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que ESTIMANDOla demanda presentada por las demandantes frente a XUPERA XXI, S.A., y LANALDEN, S.A., debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral de las demandantes con fecha de efectos 12.03.2012, condenando a la demandada XUPERA XXI, S.A., a abonar a las actoras, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1 ET , una indemnización de vente días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Declaro, asimismo, la absolución de la demandada LANALDEN, S.A., de todas las pretensiones planteadas en su contra. El importe de la indemnización a abonar a cada una de las actoras por XUPERA XXI, S.A., es el siguiente:

Olga 17.764,79 euros.

Carla 1.882,62 euros.

Frida 3.674,70 euros.

Ofelia 3.460,43 euros.

Paula 7.171,24 euros.

Genoveva 13.480,50 euros.

Marí Juana 4.972,67 euros.

Marí Trini 12.912,76 euros.

TERCERO.-Con fecha 29-1-13 se dictó auto cuya parte dispositiva declaraba nulo el auto de 19-12-2012 y aclaraba definitivamente la anterior sentencia de instancia, modificando los fundamentos de derecho decimoprimero y decimosegundo, y quedando el fallo como sigue:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por las demandantes frente a XUPERA XXI, S.A. y LANALDEN, S.A., debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral de las demandantes con fecha de efectos de la presente resolución, condenando a la demandada XUPERA XXI, S.A. a abonar a las actoras, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1 ET , una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Declaro, asímismo, la absolución de la demandada LANALDE, S.A., de todas las pretensiones planteadas en su contra. El importe de la indemnización a abonar a cada una de las actoras por XUPERA XXI, S.A., es la siguiente:

Olga 18.705,29 euros.

Carla 2.560,92 euros.

Frida 4.305,15 euros.

Ofelia 4.137,98 euros.

Paula 7.837,08 euros.

Genoveva 14.421,00 euros.

Marí Juana 6.256,60 euros.

Marí Trini 13.551,31 euros.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por la mercantil XUPERA XXI SA (en adelante XUPERA), objeto de aclaración en auto de 29.1.13, estima la demanda actuada por Doña Olga y siete actoras más declarando la extinción de sus contratos de trabajo con fecha de efectos de dicha resolución, fijando la indemnización que corresponde a cada una de las trabajadoras, absolviendo a LANALDEN SA de todas las pretensiones formuladas en su contra.

El sustento de la demanda y de la decisión judicial lo constituye que la empleadora ha llevado a cabo un traslado colectivo de trabajadores del centro de trabajo de SOS DEIAK en Vitoria donde prestaban los servicios, al de Txurdinaga en Bizkaia, distante unos 67 Km, traslado que ha afectado a toda la plantilla sin seguir el procedimiento de movilidad geográfica de carácter colectivo, omisión que conlleva la calificación como nulo de tal traslado, procediendo de acuerdo con lo interesado por las actoras a la rescisión de sus relaciones laborales tras constatar que en puridad el traslado de centro examinado no implica cambio de residencia pero comporta un claro perjuicio a las trabajadoras en su vida diaria.

Esta conclusión la alcanza tras declarar probado que invierten aproximadamente una media de tres horas diarias en desplazamientos (apoyándose en el informe de Inspección de Trabajo), con cambios de hábitos de vida que también lo han sido de organización del trabajo (la demandada ha ajustado el nuevo horario a los de transporte que ahora han de utilizar las trabajadoras diariamente).

La absolución de LANALDEN descansa en la falta de legitimación pasiva de esta mercantil porque lo enjuiciado es la movilidad geográfica acordada por XUPERA el 15.2.13 sin seguir el procedimiento colectivo al que venía obligada, y en este escenario las relaciones laborales se mantenían con esta única empleadora, pero también porque ni siquiera a la fecha del juicio (11.7.12) reunía LANALDEN la condición de nueva adjudicataria del servicio con carácter definitivo, ya que se hallaba pendiente de recurso administrativo la adjudicación a dicha empresa del contrato administrativo de servicios de 'Atención despacho y coordinación de llamadas e incidencias en el centro de coordinación de Emergencias y en el centro de gestión de tráfico de Euskadi-CGTE', provocado por el recurso que interpuso XUPERA el 29.6.12 contra esa adjudicación.

El recurso de suplicación plantea diversos motivos de impugnación que comprenden desde la solicitud de nulidad de actuaciones por la indefensión generada por el auto judicial de aclaración de sentencia, incluyendo la revisión de hechos probados en las circunstancias de antigüedad y salario consideradas respecto de algunas actoras, hasta la inexistencia de movilidad geográfica que constituye el basamento de la decisión de instancia, además de la vulneración de la doctrina de los actos propios por algunas de las demandantes (vinculada a la aportación de unos documentos que acompaña al recurso) y la revisión de la fecha de efectos de la sentencia, interesando en primer término la nulidad de actuaciones con devolución de los autos al Juzgado a fin de que dicte una nueva resolución, de forma subsidiaria que se revoque la sentencia con desestimación integra de las demandas acumuladas declarando ajustada a derecho la decisión de movilidad geográfica adoptada, subsidiariamente también la revocación de la sentencia por existir vulneración de la doctrina de los actos propios, y finalmente y de modo secundario a las peticiones expresadas que se fijen los efectos de la sentencia el 12.3.12 , revisando la antigüedad y salario día de tres actoras.

Han presentado escritos impugnando el recurso las representaciones legales de las actoras y la mercantil LANALDEN.

SEGUNDO.-El primero de los motivos debidamente amparado en la letra a) del art.193 LRJS , interesa la reposición de los autos al momento de dictarse la sentencia por haberse infringido las normas y garantías del procedimiento provocando indefensión, invocando la infracción de los arts. 24 de la Constitución y 238.3º LOPJ .

Censura el auto de aclaración de la sentencia de 29.1.13 por no acomodarse a la finalidad de la aclaración de sentencia, comportando una modificación de la misma proscrita ex art.267.1 LOPJ . En realidad el reproche comprende dos aspectos: la fecha de efectos de la extinción de los contratos, que se determina en dicho auto que es la de dicha resolución, y la subsiguiente modificación de la indemnización otorgada por la extinción, variación que excede de la finalidad de la aclaración de sentencia y causa indefensión a la mercantil.

Descartamos que haya de acudirse a un remedio tan excepcional y extraordinario como es la nulidad de actuaciones cuando la entidad recurrente a través de su recurso impugna vía censura jurídica, la fecha de efectos de la sentencia que extingue las relaciones laborales de las actoras, evidenciando así que la nulidad de actuaciones no es la única vía para poner remedio al reproche jurídico que efectúan.

Pero es que además aun resultando claro el interés de la parte recurrente en que sea otra la fecha de efectos de la extinción operada, consideramos que no excede de la finalidad del auto de aclaración el situarla en la fecha de dictado de la resolución judicial no sólo porque se acomoda a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, también porque la sentencia no asienta la fecha de efectos anterior a la de su dictado en sustento jurídico o fáctico distinto de la remisión a la fecha del traslado de centro de trabajo acordado, todo lo cual permite apreciar que en efecto estamos ante un error material con clara repercusión aritmética.

TERCERO.-El segundo de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , propugna la variación del hecho probado primero en cuanto a la antigüedad y salario asignado a las Sras. Olga y Marí Trini .

Pretende la fijación de circunstancias laborales diferentes para ambas trabajadoras con apoyo en la documental que indica.

Como esta Sala se ocupa de destacar de manera reiterada, en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación está limitada la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica, que además de ofrecer el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte del relato a la que sustituye, las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, siendo insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica en orden al éxito final del recurso, de las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.

La sentencia fija el salario y antigüedad de Doña Olga acorde con la que figura en nuestra sentencia de 19.10.10, recurso de suplicación 1925/10 (folios 425 y siguientes), que indudablemente prevalece en la determinación de ambas condiciones laborales frente a la que pretende (y pretendía) hacer valer XUSPERA, disintiendo de la alegación que realiza la recurrente a fin de apartarnos de esa resolución judicial por limitarse sus efectos al propio pleito en cuestión, cuando se trata de una subrogación de la trabajadora con unas concretas circunstancias laborales, que son las que tiene y asume cada empresa que se subroga en la posición de empleadora.

De igual forma ratificamos la antigüedad de Doña Marí Trini fijada en la instancia que resulta de acoger el informe de vida laboral y el salario acorde con la jornada laboral a tiempo completo, de acuerdo con las nóminas que apoyan la decisión del Juzgado, elección probatoria que prevalece frente a la que opone la recurrente.

CUARTO.-El siguiente motivo impugnatorio está destinado a sostener que no estamos ante un supuesto de movilidad geográfica puesto que el traslado de centro de trabajo de las actoras, desde Vitoria hasta Txurdinaga en Bizkaia, no implica cambio de residencia, requisito ineludible para que considerarlo como tal, estando separados ambas ciudades por 65 Km pero unidas por una amplia y moderna red de comunicaciones, con transporte público con una cadencia de 30 minutos desde las 6 horas hasta las 22,15 horas, realizando la empresa una adaptación horaria a fin de que los trabajadores pudieran utilizar el transporte público.

En apoyo de su tesis cita doctrina jurisprudencial sobre la movilidad débil, no sustancial o impropia que caracteriza al cambio de centro de trabajo que no implica cambio de residencia, y concluye que precisamente por reunir tal característica el examinado la empresa no estaba obligada a seguir el procedimiento de traslado colectivo del art.40.2 ET .

Argumento abocado al fracaso. Como indica LANALDEN en su escrito de impugnación del recurso, esta Sala en sentencia de 27.11.12, rec.2571/12 , se pronuncia sobre la decisión de traslado acordada por XUPERA y que ahora examinamos al resolver el recurso interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 19.6.12 , referida en el ordinal décimo de la sentencia de instancia, y lo hace ratificando dicha resolución judicial que declaró la nulidad del traslado acordado.

Decíamos en ella que 'La aquí empleadora se ha visto compelida a cambiar el centro de trabajo. La medida afecta a todos los trabajadores. La distancia hasta el nuevo centro sobrepasa los 60 kilómetros y aunque la comunicación por carretera es cómoda y la frecuencia de transporte público es elevada, no cabe duda de que los trabajadores deben emplear mucho más tiempo para acudir al centro de trabajo y regresar desde el mismo. La empresa no puede conocer de antemano si algún trabajador decidirá cambiar de residencia. Tampoco puede decidir la empresa si tal cambio ha de producirse ó no, puesto que ello es cuestión personal de cada trabajador. Por consiguiente, dadas las circunstancias del cambio de centro de trabajo, la empresa no puede descartar que la situación se halle dentro del ámbito de la figura del traslado. E incluso cabe la posibilidad de que algún trabajador tome la decisión dependiendo de las condiciones en que el cambio de centro vaya a producirse. En consecuencia, la decisión empresarial debió haber cumplido los trámites del art. 40.2 ET , que no pudieron ser sustituidos ni por las comunicaciones que la empresa dirigió a los representantes de los trabajadores ni por la reunión de 29 de febrero de 2012, puesto que ello no fue realmente un período de negociación en la forma que exige el precepto legal citado. De ello deriva que, al amparo del art. 138.7 párrafo 4º de la Ley 36/2011 la decisión empresarial deba declararse nula.'.

Asumimos no sólo la calificación del traslado colectivo que contiene dicha sentencia por ausencia del procedimiento establecido en la norma, también todas y cada de las razones que se expresan en ella para llegar a esa determinación, todo lo cual conduce a rechazar el motivo.

QUINTO.-A continuación y sobre un sustento fáctico que no consta en sentencia, y cuya inclusión no se interesa a través del adecuado cauce formal, con amparo en unos documentos adjuntados a al recurso pero cuya inclusión no se solicita por la vía procesal oportuna ( art.231 LRJS ), propugna que se acoja el recurso y se rechace la extinción indemnizada de la relación laboral puesto que las actoras han actuado contra sus propios actos al interesar a LANALDEN que las subrogue, y por tanto que no sólo las contrate en cuanto actual adjudicataria del servicio, sino el reconocimiento y mantenimiento de la antigüedad y resto de condiciones laborales que tenían en XUPERA.

Los defectos de planteamiento del motivo expuestos impedirían pronunciarnos sobre el mismo, si bien toda vez que las actoras y LANALDEN a través de sus escritos de impugnación vienen a admitir el grueso del soporte fáctico que esgrime la recurrente (esto es, que una vez adjudicado el servicio a LANALDEN y hallándose recurrida la sentencia que extingue las relaciones laborales de las actoras, éstas solicitan y en varios casos accionan judicialmente contra LANALDEN a fin de que les subrogue) nos pronunciaremos sobre el mismo.

Y lo hacemos rechazándolo desde el momento en que se trata de hechos que han sucedido no sólo en momento muy posterior a la interposición de la demanda, también de la celebración del acto de juicio (julio de 2012) y que por tanto no se pudieron tomar en consideración en el momento de dictado de la sentencia (y ni siquiera se han llevado a las actuaciones a través del cauce procesal pertinente, esto es, del art.193 b) LRJS ).

Tal y como quedó fijado el litigio se trataba de la impugnación del traslado colectivo llevado a cabo por XUPERA sin adoptar el procedimiento legal y por tanto viciado de nulidad, interesando las trabajadoras la extinción de sus relaciones con su empleadora, quedando al margen todos los avatares ulteriores de adjudicación del servicio a LANALDEN que por lo demás se hallaba recurrida a la fecha de celebración del acto de juicio, por lo que también esa cuestión quedó fuera del litigio y por ende del recurso de suplicación (sin perjuicio de la incidencia innegable que pueda tener este procedimiento sobre los planteados por las actoras frente a LANALDEN).

SEXTO.-El motivo impugnatorio quinto interesa la revisión de la fecha de efectos de la sentencia dictada, interesando que ésta coincida con la fecha de adopción de la medida (12.3.12 ) como de hecho estableció inicialmente la sentencia de instancia, y no con la fecha de su dictado, petición apoyada en la denuncia de la infracción del art.138 LRJS .

Motivo que declinamos aunque comprendemos que no resulta inane en absoluto para la recurrente la distancia que medió entre el dictado de la sentencia y la celebración del acto de juicio (cinco meses), y también entre la solicitud de la medida extintiva y el señalamiento de la vista (cuatro meses). Pero esa situación evidentemente más gravosa para la empresa por cuanto que ha de hacer frente a una mayor indemnización por la extinción de las relaciones laborales, no nos autoriza para apartarnos de la doctrina jurisprudencial. De acuerdo con la misma, las sentencias dictadas en estos procedimientos de extinción de relaciones laborales tienen carácter constitutivo lo cual comporta que de prosperar la acción, se produzca la extinción del contrato en la misma fecha en la que se dicta (por todas sentencia de la Sala Cuarta de 22.9.10, rec.4575/09 con cita de la de 22.5.00, rec.2180/99 ), tal y como ha acordado la resolución recurrida a través del auto de aclaración.

SÉPTIMO.-El ultimo motivo impugnatorio solicita la variación de la antigüedad y del salario diario para el cálculo de la indemnización de la demandante Doña Genoveva .

Argumenta que dicha trabajadora está en situación de excedencia forzosa para cargo sindical desde el 1 de julio de 2004 (folio 725) y que conforme a la doctrina jurisprudencial que cita ( STS 26.9.01, rec.4414/2000 ) no ha de computarse el periodo de excedencia forzosa a efectos del cálculo del tiempo de servicios para la determinación de la indemnización. Añade que existe además un error aritmético al fijar el salario diario de esta trabajadora puesto que es 39,26 euros diarios como resulta del auto aclaratorio (1.194,14 euros mensuales) y no por tanto 62,70 euros día como fija.

Motivo que únicamente acogemos en orden al error aritmético que contiene la sentencia al fijar el salario diario de la actora en 62,70 euros, cuando señala el mismo en su cómputo mensual en 1.194,14 euros y por tanto corresponde fijar la indemnización conforme al salario diario que es de 39,26 euros (1194,14x12= 14.329,68; 14.329,68: 365= 39,26 euros).

Rechazamos determinar el tiempo de prestación de servicios de dicha trabajadora de un modo no coincidente con la antigüedad que fija la sentencia. La resolución judicial construye esa circunstancia de acuerdo los documentos que se indica (folios 723 y 724), antigüedad que matiza es la señalada por la empresa y admitida por la trabajadora, sin que la recurrente haya intentado en forma la modificación del relato fáctico de la sentencia a fin de incluir que la trabajadora ha permanecido un tiempo y cuánto exactamente en excedencia forzosa por lo que no podemos considerar tal dato.

De cuanto antecede concluimos con la desestimación del recurso de suplicación salvo en este particular aspecto de la indemnización que corresponde a Doña Genoveva que se fija en 9.030 euros conforme a los propios cálculos del Juzgado (salvedad hecha del salario diario que erróneamente es calculado).

OCTAVO.-La desestimación del recurso de suplicación salvo en el error aritmético constatado, determina la condena en costas a la empresa XUPERA ( art.235 LRJS ), incluidos los honorarios de los tres letrados que por parte de los trabajadores han impugnado el recurso, y de la empresa LANALDEN que también lo ha hecho, fijando para cada uno de ellos 500 euros.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Victor Juan González Prieto en representación de la mercantil XUPERA XXI SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria de fecha 3-12-12 , dictada en los autos nº 195/12, seguidos por Ofelia , Marí Trini , Carla , Frida , Olga , Marí Juana , Carmela , Genoveva y Paula contra la citada recurrente y LANALDEN S.A.

Se confirma la sentencia y el auto de aclaración en todos sus pronunciamientos salvo en el particular relativo a la indemnización que corresponde a Doña Genoveva que se fija en 9030 euros. Se imponen las costas del recurso de suplicación a la recurrente incluidos los honorarios de los tres letrados que por parte de los trabajadores han impugnado el recurso, y de la empresa LANALDEN que también lo ha hecho, fijando para cada uno de ellos 500 euros. Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1530-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1530-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.