Sentencia SOCIAL Nº 1661/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1311/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1311/2018
Recursos de Suplicación - 001311/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1661/2018
En el Recursos de Suplicación - 001311/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000460/2017, seguidos
sobre DESPIDO , a instancia de Gerardo representado por el graduado social D. Joan Josep Sanchez
I Fuster y la procuradora Dª. Elena Gil Bayo, contra AGOSTENSE HIJOS DE CAYETANO SERNA SAU
representada por el letrado D. Jose Manuel Grau Delgado y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los
que es recurrente Gerardo , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Gerardo frente a LA AGOSTENSE HIJOS DE CAYETANO SERNA S.A., sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Gerardo , con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios para LA AGOSTENSE HIJOS DE CAYETANO SERNA S.A., dedicada al transporte de viajeros por carretera, en virtud de contrato indefinido y a jornada completa, con antigüedad desde el 1/10/13, categoría de jefe de taller, y salario bruto de 2614,39 €/mes, con inclusión de la prorrata de las pagas extras, en el centro de trabajo de la empresa en el vial de los Cipreses n.º 10 de Alicante. Resulta de aplicación el convenio colectivo provincial del sector de transportes de viajeros por carretera.

SEGUNDO.- En fecha 8 de mayo de 2017 la empresa comunicó al actor, la apertura de un expediente sancionador por suponer un abuso de confianza los hechos acaecidos los días 6 y 7 de abril de 2017 que se detallaban en la misma comunicación. Asimismo, se le concedía un plazo de 10 días naturales para que pudiera presentar pliego de descargo sobre los hechos imputados. El actor firmó como no conforme a la entrega de dicha carta si bien no presentó pliego de descargos. En la misma fecha le fue entregada copia de la propuesta de sanción al representante de los trabajadores , Leandro . El día 18 de mayo de 2017 el representante de los trabajadores informó favorablemente a la imposición de la sanción de despido del actor por los hechos referidos a los días 6 y 7 de abril de 2017. (doc. nº 1,2 y 5 de la empresa, por reproducidos).



TERCERO.- Con fecha 26/05/17 la empresa LA AGOSTENSE HIJOS DE CAYETANO SERNA S.A. comunicó al actor su despido mediante la entrega de carta de despido, con fecha de efectos desde el mismo día y que obra incorporada a autos por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 69 del Convenio Colectivo y 54.2d) ET 'transgresión de la buena fe contractual', en la que se le imputan los siguientes hechos: '... 1.- el jueves 6 de abril de 2017, y encontrándose usted en situación de incapacidad temporal en nuestra empresa, al menos desde las 18 horas hasta las 20 horas, estuvo realizando tareas propias de un mecánico de coches (reparando motores, etc) en el taller mecánico JJ Antón, sito en calle Río Turia nº24 de Alicante. 2.- el viernes 7 de abril de 2017, y encontrándose usted en situación de incapacidad temporal en nuestra empresa al menos desde las 10 horas hasta las 13 horas, estuvo realizando tareas propias de un mecánico de coches paréntesis reparando motores, solicitando a otras personas que le acerquen piezas y herramientas para reparar el motor etcétera paréntesis en el taller mecánico JJ Antón sito en la calle Río Turia nº24 de Alicante. (...) Documento adjunto a la demanda y n.º 7 de la empresa, por reproducida íntegramente a efectos de prueba).

CUARTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación sindical alguno.



QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 24/07/17, con base en la papeleta presentada el 9/06/17, concluyendo el mismo sin avenencia, que obra incorporada a autos. El actor presentó demanda por despido el día 11/07/17.

SEXTO.- El actor estuvo en situación de IT por accidente de tráfico, sufrido el día 20 de octubre de 2016 por fractura del extremo proximal de tibia-cerrada, recibiendo tratamiento ortopédico y rehabilitador. Se emitió alta médica por curación el día 23 de abril de 2017. (doc. n.º 4 y 5 de la actora y 12 a 15 de la demandada). La baja fue tramitada como derivada de accidente de trabajo según comunicación realizada por la empresa a través del sistema Delta ( documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada). Durante el periodo de baja del actor, la empresa contrató de forma eventual a otro mecánico, Santos , que suplió su ausencia (Testifcial sr. Santos ). SÉPTIMO.- El señor Gerardo es propietario de un vehículo Mercedes con matrícula .... ZPF modelo 270 cdi, según permiso de circulación que se une al documento 3 del ramo de prueba de la parte actora. OCTAVO.- Durante los días 6 y 7 de abril de 2017, el actor, encontrándose en situación de baja médica que impedía realizar su trabajo habitual de jefe de taller en su empresa, estuvo reparando un vehículo de su propiedad, modelo Mercedes 270 cdi con matrícula .... ZPF , en el taller mecánico JJ Antón sito en la calle Río Turia de Alicante muy próximo al centro de trabajo.

Para realizar este trabajo el actor vestía un mono de trabajo y se le vió realizando estas tareas desde al menos las 18 horas del día 6 de abril hasta las 20 horas del mismo día y desde las 10 horas a las 13 horas del día 7 de abril de 2017. En este segundo día se ve al sr. Gerardo manipular el motor en el interior del taller, hablando con otras dos personas y solicitándoles piezas y herramientas mientras se reparaba el motor del vehículo. En un momento dado el actor se encontraba subido en un alza para acceder al interior del motor del vehículo y se le ve realizar un salto para bajar del mismo, a pesar de que en ese momento continuaba de baja médica por la fractura de la pierna. En ambos días el actor estaba acompañado de un amigo y vecino, Conrado , que pese a referir éste que le ayudó a reparar el vehículo, en ningún momento lleva un mono ni vestimenta apropiada para realizar el trabajo, ni se le observa realizando las funciones propias de un mecánico. (informe y testifical pericial del Detective Privado D. Donato , folios 51 a 63 de la demandada, y visionado de las grabaciones anexas al mismo). NOVENO.- Mientras estaba de baja, sin poder precisar las fechas, el actor acudió en un par de ocasiones al taller de la empresa para resolver un problema mecánico con dos autocares.

Consta acreditado que el gerente de la empresa, D. Eulalio , apercibió al actor de que no podía estar en el taller mientras siguiese de baja. (testifical Sr. Santos e interrogatorio legal respresentante de la empresa).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Gerardo siendo impugnada por la representación procesal de AGOSTENSE HIJOS DE CAYETANO SERNA SAU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Dictada sentencia el 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , por la que se declaraba procedente del despido del trabajador D. Gerardo operado por la empresa La Agostense Hijos de Cayetano Serna S.A, siendo parte demandada también el Fondo de Garantía Salarial, recurre en suplicación el actor, impugnando su recurso la empresa.



SEGUNDO. - El recurso se articula a través de un único motivo, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS en virtud del cual, se denuncia la infracción del art. 54.2.d) ET en relación con el art. 69 del Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante.

Se argumenta por el recurrente que la conducta desplegada por el actor los días 6 y 7 de abril, consistente en reparar un vehículo de su propiedad durante dos y tres horas respectivamente, mientras se encontraba en situación de IT sin poder desempeñar su trabajo de jefe de taller, no es constitutiva de infracción de los preceptos indicados ni de transgresión de la buena fe contractual.

Ello por cuanto, practicada la rehabilitación de la pierna fracturada en accidente de tráfico, y estando próxima la fecha de alta del trabajador, nada impedía al mismo permanecer de pie; que no es estaba trabajando, sino reparando un vehículo de su propiedad y que dicha conducta no retrasó ni afectó a su recuperación, debiendo ser revocada la sentencia de instancia.

La cuestión controvertida consiste en determinar qué incidencia tiene tal circunstancia sobre el despido de la trabajadora, teniendo en cuenta que la misma se encontraba en periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, por estado de ansiedad por 'reacción de adaptación', debido a que la misma es natural de Suiza y había tenido ligeros problemas de adaptación en Torrevieja (ordinal segundo).

En esta materia, la Sala Cuarta ha mantenido que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, 'es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período' ( ATS 15-09-2005, rcud.

5119/2004 ). En los supuestos como el presente, de prestación de servicios durante la baja por incapacidad, la doctrina judicial ha venido señalando que tal situación no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( SSTS 14 de febrero 1984 ). Por ello, 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 (RJ 1987 , 177) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465)). Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo'.

Consta acreditado que el actor trabajaba para la empresa demandada desde el 1-10-13 como jefe de taller, dedicándose la empresa al transporte de viajeros por carretera.

El 8 de mayo de 2017, la empresa le comunica la apertura de expediente contradictorio, por hechos ocurridos los días 6 y 7 de abril, no formulando alegaciones.

Lo que se le imputa es que esos días, encontrándose en situación de IT por accidente de tráfico desde el 20-10-2016 al sufrir una fractura de tibia, con alta el día 23 de abril de 2017, estuvo reparando un vehículo de su propiedad en un taller mecánico. Para realizar el trabajo, vestía un mono y se le vio realizando dichas tareas el día 6, de 18 a 20 horas y el día 7 de 10 a 13 horas. Este día, se ve al demandante manipular el motor en el interior del taller, hablando con otras dos personas que se encontraban allí, solicitándoles piezas y herramientas mientras reparaba el motor. En un momento dado, el actor se encontraba subido en un alza para acceder al motor y se le ve realizar un salto para bajar del mismo, a pesar de continuar de baja por la fractura de la pierna.

Ambos días, estaba acompañado de un amigo que no llevaba mono de trabajo ni le ayudó a reparar el coche. También consta probado que mientras estaba de baja, el actor acudió en un par de ocasiones al taller de la empresa para resolver un problema mecánico con dos autocares, apercibiéndole el gerente que no podía estar en el taller mientras continuase en dicha situación.

Atendiendo a dichos hechos, la Sala ha decidido revocar la sentencia de instancia. Dicha conclusión se alcanza por entender que la conducta del actor no reviste las cotas de gravedad suficientes para ser merecedora de la máxima sanción de despido.

En primer lugar, se ha de constatar que el Sr. Gerardo en ningún caso estaba prestando una actividad retribuida para un tercero, sino que se hallaba reparando un vehículo de su propiedad. Cierto es que se encontraba de baja médica como jefe de taller, pero la reparación se realizó en dos días concretos, y en un lapso temporal que no puede calificarse de amplio o dilatado, similar al de una jornada laboral: dos horas el día 6 de abril y 3 horas el día 7 de abril.

Hemos a apuntar también que el inicio de la baja médica se produjo el día 20 de octubre de 2016, sin que se haya constatado que hasta los días indicados, el actor realizara una actividad similar a la que constituía su profesión habitual. Tampoco que la reparación de su vehículo interfiriera en su recuperación, pues fue dado de alta el día 23 de abril, escasos 15 días después de ser visto reparando su coche.

Este hecho descarta la posible simulación de su baja y la evidente recuperación de su capacidad laboral, que se produjo después, por lo que entendemos que no concurren las notas precisas para entender que la conducta del actor es subsumible en la transgresión de la buena fe contractual.

A mayor abundamiento, no puede equipararse la actividad desempeñada por el actor, reparando su propio vehículo en la que los periodos de descanso pueden alternarse con los de actividad, que aquélla que se desarrolla en el marco de una disciplina laboral, sujeta a un horario y a las directrices del empresario, que no permiten un margen de maniobra amplio.

Por todo ello, sin que conste otras actuaciones previas similares a la enjuiciada, aplicando el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, procede estimar el recurso interpuesto, y con revocación de la sentencia de instancia, declarar el despido operado improcedente, con condena a la empresa a que en el plazo de cinco días, opte por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia o en su caso, hasta que hubiera encontrado otro empleo, caso de ser anterior a aquélla, a razón de 85,95 euros /día; o que le indemnice en la cantidad de 10.400,26 euros.

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía, ex art. 33 ET .

No procede la imposición de costas, al haber sido estimado el recurso del trabajador, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Gerardo frente a la sentencia dictada el 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , autos sobre despido número 460/2017, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a AGOSTENSE HIJOS DE CAYETANOS SERNA S.A.U Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y con revocación de la misma, y estimación de la demanda en la instancia, declarar el despido del actor improcedente, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, a razón de 85,95 euros diarios, o indemnizarle en la cantidad de 10.400,26 euros, con la responsabilidad subsidiaria en su caso del Fondo de Garantía Salarial. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1311 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.