Sentencia SOCIAL Nº 1661/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5705/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004722

CR

Recurso de Suplicación: 5705/2019

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 25 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1661/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Isaac frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 25 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 169/2019 y siendo recurrido/a AMBULANCIAS DOMINGO SAU, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de febrero de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procedeDESESTIMAR lademanda interpuesta por de D. Isaac contra AMBULANCIAS DOMINGO S.A.Udeclarando JUSTIFICADA la medidaadoptada por la empresa consistente en la adscripción del trabajador en el servicio de transporte sanitario no urgente turno de tarde por responder a la necesidad de adaptar su prestación de servicios a las necesidades de su estado de salud. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- El actor ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada, desde la fecha de 7-5-2007, ostentando la categoría profesional de Técnico de transporte sanitario y conductor, con contrato indefinido a tiempo completo, con un salario diario de 80'35 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. (no controvertido y documentación hojas de salarios)

2.- El actor venía prestando sus servicios en la unidad de transporte sanitario urgentes realizando una jornada de 12 horas diarias siendo 8 de ellas de trabajo efectivo y 4 horas de presencia. (no controvertido)

3-El actor inició periodo de incapacidad temporal el 26-9-2018 finalizando con el alta médica el 14-1-2019. (no controvertido)

4-El actor puso en conocimiento de la empresa que los facultativos médicos consideraban que no era aconsejable prestar servicios durante 12 horas consecutivas así como aquellas actividades que comportaran estrés por urgencia continuada y solicitó en fecha 15-1-2019 que se le asigne un puesto de trabajo de TSNU compatible con su estado de salud.(no controvertido y solicitud adaptación puesto trabajo folio 79 y ss)

5- En fecha 16-1-2019 se emitió informe por el Servicio de prevención de por el que se le declaraba al actor 'apto provisional' para realzar su trabajo habitual. (Comunicación folio 120).

6- Entre los días 17 de enero y el dia 27-1-2019, se reubicó al trabajador de manera provisional en un turno de trabajo no implementado en la operativa de la empresa con horario de 6.30 h a 15.00 h o 6.00 h a 14.30 h (mail folio 121)

7-En fecha 29-1-2019 la empresa adscribió al actor al servicio 'Ruta C' de la unidad de transporte no urgente de 8 horas diarias alegando la necesidad de adaptar su puesto de trabajo a la condición de trabajador especialmente sensible.

Consta comunicación de 25-1-2019 al trabajador asignándole a partir el 29-1-2019 cuadrante de trabajo en el turno secundario EQUIPO 5.2 de conformidad con los condiciones derivados del servicio de vigilancia que confirma la recomendación de puesto de transporte no urgente y jornada de 8 horas aporximadamente. ( comunicación folio 104informe folio 123)

8-En fecha 12-2-2019 se emite informe definitivo del servicio de vigilancia que confirma la recomendación de puesto de transporte no urgente y jornada de 8 horas aproximadamente fijando la siguiente revisión en abril 2019. (informe folio 124)

9- Como consecuencia de la modificación operada el actor ha pasado de realizar un horario de 6.30 h a 18.30 h (12 horas) en el turno de transporte urgente a realizar un horario de 15.00 h a 23.300 o de 18.30 h a 00.30 h. ( 8 horas) en el turno de transporte no urgente sin producirse cambio en la remuneración percibida por el mismo.(no controvertido y conjunto prueba practicada)

10-No ha quedado acreditado que en el momento de la reubicación del actor existieran vacantes en el turno de mañana. (interrogatorio Legal representante demandada y testificales)

11-Las vacantes que se han producido en el turno de mañana de transporte no urgentes han sido atribuidas a trabajadores con preferencia por razón de conciliación familiar, cargas familiares o solicitud previa. (testificales e interrogatorio legal representante)

12-No consta que el actor haya pedido con posterioridad a su reubicación en el turno de tarde que se le reubique en el turno de mañana en el caso de existir alguna vacante.

13-El trabajador se negó a someterse al exámen de vigilancia de salud de la empresa en julio de 2018. (modelo folio 117)

14.- Celebrada conciliación, terminó con el resultado de sin avenencia.

15.- La parte actora ostenta la condición de representante sindical de los trabajadores.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación D. Isaac la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra su empleadora Ambulancias Domingo SAU sobre modificación sustancias de sus condiciones de trabajo, a la que acumulaba una reclamación por daños y perjuicios que cuantificaba en 12'52 euros por hora desde que, con efectos de 29.1.2019, se le cambió el horario que tenía de mañana por otro de tarde.

Con carácter previo debe entrarse a resolver sobre la admisibilidad del presente recurso de suplicación por razón de la materia, cuestión esta que, siendo de orden público procesal, puede ser examinada de oficio por la Sala.

El artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge las especialidades del procedimiento sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre ellas que contra la sentencia que se dicte no procederá ulterior recurso, salvo determinados supuestos de excepción que no son aplicables al presente caso, añadiendo el precepto que la sentencia que declare injustificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos. Por su parte el artículo 192, dispone que, cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 razona al respecto lo siguiente:

'Una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta, que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que : 'La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos'. Esta interpretación más amplia -'pro recurso'-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS , que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que sí sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza'.

Por consiguiente, dado que a la acción principal se ha acumulado otra por daños y perjuicios que excede de los 3.000 euros, la sentencia es recurrible en suplicación a tenor de lo dispuesto en el artículo 191.2.g) de la LRJS, que admite el recurso de suplicación en reclamaciones cuya cuantía litigiosa exceda de dicha cantidad. No cabría el recurso por la existencia de una falta esencial del procedimiento que genera indefensión, que también se alega, de conformidad con el artículo 191.3.d) de la LRJS, ya que la cuestión de si la modificación llevada a cabo por la empresa es sustancial o no, no es de carácter procesal sino de fondo.

SEGUNDO.-El recurso consta de un único motivo por el que, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 138 de la LRJS, así como la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 18.10.2011, 19.12.2011, 31.01.2012, 10.02.2012, 28.09.2012, 10.07.2013, 25.09.2013, 11.10.2013, 18.12.2013, 26.12.2013, 21.11.2014, 13.05.2015, 15.03.2017, 20.07.2017 y 19.02.2019 y tiene por objeto determinar si la modificación de las condiciones de trabajo del actor tiene origen en el cumplimiento de la ley o se trata de una mera discrecionalidad empresarial que pertenece a su poder de dirección y organización.

Alega que se ha producido una modificación sustancial de sus condiciones laborales que afecta al horario al pasar de realizar una jornada en turno de mañana a otra en turno de tarde, sin que el servicio de vigilancia de la salud, que recomendó el cambio de su puesto de trabajo a un servicio de transporte no urgente y con una jornada de ocho horas, haya formulado ningún requerimiento en orden a alterar su horario, que la empresa ha modificado su horario de forma discrecional, sin que existiera ninguna obligación legal de hacerlo, que con anterioridad, entre los días 17 y 29 de enero, fue reubicado a la ruta C6 y que existen vacantes que podría ocupar en el turno de mañana, por lo que solicita se le reponga en el horario correspondiente a la ruta C6 en la que tenía un horario de 6'30 a 15 horas o de 6 a 14'30 horas.

Consta en el relato de hechos probados que el actor presta servicios para la empresa demandada desde 7.5.2007, con la categoría profesional de técnico de transporte sanitario y conductor, prestando sus servicios en la unidad de transporte sanitario urgente con una jornada de 12 horas diarias, de 6'30 a 18'30 horas, siendo 8 de ellas de trabajo efectivo y 4 horas de presencia.

Estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 26.9.2018 al 14.1.2019. El 15.1.2019 solicitó se le asignase un puesto de trabajo de TSNU compatible con su estado de salud ya que los facultativos médicos consideraban que no era aconsejable que prestara servicios durante 12 horas consecutivas y en aquellas actividades que comportaran estrés por urgencia continuada.

El 16.1.2019 el servicio de prevención de la empresa emitió informe en el que se declaraba al actor apto provisional para realizar su trabajo habitual. Entre los días 17 y 27de enero de 2019 la empresa reubicó al actor de manera provisional en un turno de trabajo no implementado en la operativa de la empresa, con horario de 6'30 a 15 horas o de 6 a 14'30 horas, y mediante comunicación de 25.1.2019 se le asignó, a partir del 29.1.2019, cuadrante de trabajo en el turno secundario Equipo 5.2, de conformidad con las condiciones derivadas del servicio de vigilancia, que confirmó la recomendación de un puesto de trabajo no urgente y jornada de 8 horas aproximadamente, pasando a realizar un horario de 15 a 23'30 horas o de 18'30 a 0'30 horas en turno de transporte no urgente, sin producirse cambio en la remuneración que percibía.

Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que puede acordar el empresario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del ET son aquellas que están basadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En el presente caso el cambio de condiciones laborales llevada a cabo por la empresa y que ha supuesto una modificación del horario que realizaba el actor no ha venido amparado en ninguna de dichas causas, ni en ninguna necesidad empresarial, sino en el cumplimiento del deber que tiene de velar por la salud de sus trabajadores, pues conforme al artículo 4.2.d) del ET estos tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales. A este respecto el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo' y el artículo 25 señala que 'el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias'.

Añade el precepto que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013, recurso nº 2566/2012, que se cita en la de instancia, analiza una cuestión similar al supuesto ahora examinado en estos términos:

'Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador.

Pero, en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (teniendo en cuenta que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001, rec. 4166/2000 ; 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 ), como la intensidad de la misma del modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' - STS/4ª 22 enero 2013, rec. 290/2011 -).

Ciertamente, la calificación de una medida empresarial como modificación sustancial, no se supedita a que el empresario invoque formalmente las causas económicas, técnicas, organizativa o de producción a las que el art. 41 ET se refiere.

La modificación será sustancial si, afectando a una de las condiciones que cabe incluir en dicho precepto, no está justificada por otra razón que no sea la que tales causas amparan.

En el presente caso, aun tratándose de una modificación del tiempo de trabajo de la actora y del sistema de turnos de la misma, no hay duda de que la medida no solo no obedecía a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que ni siquiera se hallaba dentro de la mera discrecionalidad empresarial en el margen de su poder de dirección.

Por el contrario, la medida adoptada respecto de la actora, además de tener un carácter temporal que la alejaba de la aplicación del régimen de la modificación sustancial de condiciones, se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa.

Y es que, a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL , la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. De ahí que, establecido el plan de prevención, en atención a la previa evaluación, las medidas que en los protocolos de prevención se establecen devienen imperativas para la empresa. Por consiguiente, la adopción de una medida prevista, como puede ser el cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido.

Sin que quepa duda de que la decisión empresarial aquí controvertida no puede estar amparada por el ius variandii, no estaba sin embargo constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino, en su caso, a la regulación específica a la que se acogía. Quiere con ello decirse que, con independencia de la posibilidad de analizar la adecuación del cambio de turno y su acomodo a las medidas preventivas en las que se sustentaba, lo cierto es que no cabía imponer a la empresa el cauce de la modificación sustancial de condiciones'.

En el presente caso el cambio llevado a cabo por la empresa no obedeció a ninguna necesidad de la misma, sino al cumplimiento de un deber que debe cumplir cual es el de proteger la salud de los trabajadores y no se ha realizado de una forma arbitraria o discrecional, sino atendiendo a la posibilidad que tenía de reubicar al trabajador, tal como este había solicitado, en otro puesto de trabajo que no comportara una jornada de 12 horas ni servicios urgentes.

El actor fue reubicado de forma provisional desde el 17 de enero al 27 de enero de 2019 en un turno de trabajo no implementado en la operativa de la empresa y en horario de mañana en el servicio ruta C, asignándole, según se dice en el escrito de impugnación del recurso, una unidad en la actuaba solo y con un turno horario no implementado en la operativa en tanto no se pronunciara definitivamente el servicio de vigilancia y a partir del 29 de enero le asignó con carácter definitivo un turno secundario equipo 5.2 de transporte no urgente y jornada de 8 horas aproximadamente en turno de tarde, no habiendo quedado acreditado que en el momento de la reubicación existieran vacantes en el turno de mañana (hecho probado 10º), habiendo sido atribuidas las vacantes en el transporte no urgente producidas en el turno de mañana a trabajadores con preferencia por razón de conciliación familiar, cargas familiares o solicitud previa, sin que el actor haya solicitado con posterioridad a su reubicación el turno de tarde su adscripción al turno de mañana de existir alguna vacante (hechos probados 11 y 12).

Por otra parte, también se recoge en la sentencia la declaración del Sr. Pedro, legal representante de la empresa, en el sentido que el turno de tarde del trasporte no urgente es más tranquilo que el de mañana, considerando además la juzgadora de instancia que no se ha probado que el cambio de turno haya causado ningún perjuicio acreditado al trabajador.

Finalmente el actor pretende ser repuesto en el servicio ruta 6 en alguna unidad de transporte no urgente o en cualquier otro que se preste entre las 6'30 y las 18'30, lo que no es posible porque el servicio que se le asignó de forma provisional en dicha ruta fue de solo 10 días y correspondía a un puesto de trabajo no existente en el organigrama de la empresa, sin que se la pueda obligar a crearlo para satisfacer el interés del actor, y en el turno de mañana no existían vacantes en el servicio de transporte no urgente.

Por todo ello, no habiéndose producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Isaac contra la sentencia de 25 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 169/2019, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Ambulancias Domingo SAU.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.