Sentencia SOCIAL Nº 1661/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1960/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1960/2022

NIG PV 48.04.4-22/003410

NIG CGPJ48020.44.4-2022/0003410

SENTENCIA N.º: 1661/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28/7/2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRÓN y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romualdo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 27 de abril de 2022, dictada en proceso sobre PERMISO DE LACTANCIA ACUMULADA (OSS), y entablado por Romualdo frente a MINISTERIO FISCAL y INSTITUTO DE ASISTENCIA FORAL DE VIZCAYA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero:D. Romualdo ingresó al servicio del INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL (IFAS) el 11-12-2015, ostentando categoría de enfermero, con salario anual bruto de 59.436,70 euros.

Segundo:Fue padre el día NUM000-2021, disfrutando hasta el 13-2-2022 de 10 semanas de permiso por nacimiento reconocidas a tenor de su particular estatuto. Le restan desde esa fecha 10 semanas más.

Tercero:A fecha de 17-2-2022 solicitó a la empleadora el disfrute del permiso de lactancia acumulada en jornadas completas. Se le responde al día siguiente de forma telefónica que aquel derecho habría de disfrutarse con arreglo a estas reglas:

- -Entrada una hora más tarde a trabajar en los turnos de tarde correspondientes hasta el 21 de febrero.

- -Desde esa fecha sería posible la acumulación.

En cualquier caso, se le indicó que el permiso de lactancia debería disfrutarse de forma inmediata a la finalización del permiso de paternidad.

Cuarto:El actor traslada a una solicitud por escrito el 21-2-2022, interesando la acumulación de horas de lactancia en jornadas completas o días de su elección.

Quinto:La empleadora responde que el permiso solicitado '... se puede disfrutar diariamente, y en un momento dado acumular, y desde que comience el acumulado debe ir todo en bloque, de forma que si tiene que partir la lactancia acumulada por que intercala una semana o varias de paternidad, inmediatamente seguido deberá ir el resto de la lactancia, y así sucesivamente. No puede ir disfrutando cuando quiera.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, debo desestimar la demanda presentada por D. Romualdo frente al INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL, autos 332/2022, en los que fue parte el Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de cuanto se pedía.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la administración demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que con categoría profesional de enfermero ( personal laboral) presta servicios en el Instituto Foral de Asistencia Social desde 2015, habiendo sido padre el NUM000/21 y con disfrute de la prestación- permiso por nacimiento hasta el 13/02/2022 (10 semanas), solicitó verbalmente el 17/02/22 un disfrute de lo que denomina permiso de lactancia acumulada en jornadas completas, que le fue denegado tras su solicitud escrita a partir del 21/02/22, en lo que concierne a una especie de pretensión de acumulación de las horas de lactancia en jornadas completas y/o subsidiarimente días de su elección en alternativas que estudiaremos, y que se deducen de su papeleta de demanda y escrito de suplicación ( hasta tres posibilidades). El juzgador de instancia, una vez de explayar la normativa aplicable al caso; ( cita el artículo 48 del EBEP, el artículo 52 del Convenio Colectivo (BOB 4/6/2018) y la normativa de control horario de la Administración ( apartado 2.1.14), concuerda que el demandante pretende una caracterización cuasi- absoluta del derecho a la acumulación de lactancia que hace perder su esencia por cuanto lo convierte en una prorroga de los permisos de paternidad y/o maternidad, entendiendo que del dictado no solo del Estatuto de los Trabajadores, sino también del EBEP, estamos ante un único permiso retribuido que puede acumularse en jornadas completas a partir de la finalización de los permisos por nacimiento, tratandose de un derecho de carácter singular y no una fragmentación de distintos unidades más pequeñas. Igualmente de manera acumulada el trabajador demandante ha reclamado una indemnización de daños y perjuicios que incialmente suponía atender no solo a una indemnización de daños y perjuicios de carácter moral en cuantía de 7.501 euros siguiendo la LISOS, sino también a una petición indemnizatoria subsidiaria en reclamación de 6.173,82 euros correspondientes al salario de las posibles 162 horas de lactancia de acumulación, que dice se deniegan y que dependen de los días efectivamente trabajados y pendientes en cada momento cronológico.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo C del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la Administración demandada que presenta dos revisiones fácticas en atención al artículo 197, según el 193b de la LRJS.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la Administración impugnante que induce inicialmente a la modificación fáctica en consideración al artículo 197 en relación al 193b de la LRJS para 'rectificar' el hecho probado 3º y el 5º, introduciendo aseveraciones que dicen relación al comportamiento y respuesta de la Administración demandada, para precisar inicialmente que el 17-02-22 hizo una solicitud verbal sin presentar documentación y con una advertencia de intención de disfrutar de días sueltos a su conveniencia; con respuesta por parte de la empleadora pública en exigencia de presentación de un plan de disfrute ( hecho probado 5º) según documental de respuesta ( folio 9 documento 3 de la demandada), a criterio de la Sala podrá ser objeto de delimitación, afirmación o expresión, sin perjuicio de constatarse como una advertencia de veracidad de hechos que reconoce el mismo recurrente pero que se relaciona más bien a la exigencia de indemnización de daños y perjuicios en el comportamiento y valoración de las actuaciones de las contrapartes y no a la temática de fondo para la que concierne de manera irrelevante la compostura de ambas partes.

En ese sentido damos entrada a las afirmaciones expresadas, reconocidas por la recurrente, que advierte la impugnante.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador demandante denuncia la infracción de la Disposición Adicional vigésimosegunda en relación al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, igualmente los artículos 7 y 48f del Real Decreto Legislativo- 5/2015 EBEP, en relación al artículo 52 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación Foral de Bizkaia y del Instituto Foral de Asistencia Social (BOB 4/6/218); el calendario general y normativa de control horario de la Administración para el año 2021 apartados 2.1.14; así como la doctrina jurisprudencial que menciona, analizaremos la temática estrictamente jurídica y judicial, atendiendo no solo a la invocación de los preceptos jurídicos reseñados sino tambien a los principios en los términos propios de la conciliación de la vida familiar, personal y laboral, así como de perspectiva de género e interés del menor.

Y es que el presente procedimiento trae causa de la solicitud del trabajador demandante (enfermero laboral) del derecho al disfrute de una especie de permiso de lactancia acumulada en jornadas completas que principalmente ha pretendido lo sea en días de su elección ( conjunta o separadamente), a razón de una hora por cada día laborable en la que se vaya a trabajar desde la finalización del primer periodo de permiso de paternidad ( a partir del 23/02/22) y hasta el día que se cumplen las 16 semanas desde el nacimiento, y hasta la duración máxima (6-04-2023), con el requisito de una solicitud encauzada con 15 días de antelación, pero que en todo caso, ha articulado el demandante, hoy recurrente, a través de supuestas alternativas formuladas atendiendo a las horas a acumular según los días efectivamente trabajados en ese periodo comprendido entre el final del periodo inicial del permiso de paternidad (23/02/22) hasta el día que se cumplan los 16 meses desde el nacimiento ( 6/04/2023), aún cuando dependan de las concretas jornadas de trabajo efectivo según fechas, permisos, vacaciones, festivos u otros. Es por ello que se exige matización a las diferentes alternativas peticionadas por el demandante hoy recurrente, que definiremos, según su propio criterio reglado, en; primero, disfrute de la totalidad de las horas acumladas en jornadas completas conjuntamente ( un único permiso); segunda, disfrute de la totalidad de las horas acumuladas en jornadas completas pero separadamente ( que puedan disfrutarse en distintos periodos disgregados o separados a su conveniencia y no de manera forzosa e inmediatamente posterior); tercera, disfrute de la totalidad de las horas acumuladas en días o jornadas completas, en grupo de días conjuntamente o en días sueltos separadamente a su elección distribuidos desde la finalización del periodo de permiso de paternidad y hasta el periodo máximo de los 16 meses desde el nacimiento; y todo ello, siempre con el requisito de solicitud previa con 15 días de antelación. Pues bien, al objeto de clarificar, por una parte la correcta aplicación de las normas sustantivas, y exponer posteriormente la interpretación judicial, pasamos a reproducir parcialmente el articulado reseñado, aún cuando también la instancia ha hecho acopio de tal necesidad.

Principiamos por reseñar que tratandose de un personal laboral y en exigencia del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, la actual Disposición Adicional vigesimo segunda del mismo texto ( añadida por el artículo 2.17 del Real Decreto Ley 6/2019, en vigor a partir del 8 de marzo 2019), los permisos de nacimiento, adopción del progenitor diferente de la madre biologica y lactancia del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas tienen de aplicación directa el texto refundido de la Ley de Estatuto Básico del empleado público aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre, en adelante EBEP,sin que sean de apliación a este personal las previsiones, propias y directas , del Estatuto de los Trabajadores.

Es por ello que, la exigencia del artículo 7 del EBEP establece que el personal laboral al Servicio de las Administraciones Públicas se rige además de por la legislación laboral por el resto de normas convencionalmente aplicables, y por el propio EBEP, más exige acudir al apartado F del artículo 48 que regula en relación a los permisos de los funcionarios públicos del aquí solicitado; 'Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamentea partir de la finalización del permiso por nacimiento.'

Del mismo modo del artículo 49. Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

C) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija; tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmeditas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio...

Este permisopodrá distribuirsepor el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, ...

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida dentro de los doce meses a cotar o bien desde el nacimiento del hijo o hija, o biendesde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o de acogimiento. En el casodel disfrute interrumpidose requerirá, para cada período de disfrute,un preaviso de al menos quince días y se realizará por semanas completas.

En el caso de quese optara por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento,siel progenitor que disfruta de este últmo permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactanciade un hijo menor de doce meses enjornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantesdel permiso del progenitor diferente de la madre biológica.

Ya observamos que en los textos legales transcritos, al referirse al concepto de permiso de lactancia acumulada, se hace mención directa o indirecta a la existencia de un permiso retribuido ( se excluye la acumulación en fracciones de varios permisos), y que pueden disfrutarse únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento (por lo que la acumulación se debe efectuar despues del fin del permiso de nacimiento), siendo que la posibilidad de un disfrute 'interrumpido', con acumulación por lactancia lo es después de el disfrute finalizado del período previo (tras la paternidad)

Por otro lado, el Convenio Colectivo aplicable a la Administración demandada ( IFAS BOB 4/6/2018) recoge en su artículo 52 la licencia por lactancia.

En el caso de quese optara por el disfrute del permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento,si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactanciade un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículuo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantesdel permiso del progenitor diferente de la madre biológica.

La lactancia acumulada, se refiere a 'un' permiso retribuido(lo que apunta a excluir que la acumulación se fracciones en 'varios' permisos), e igualmente a que podrá disfrutarse 'únicamente'a partir de la finalización del permiso por nacimiento /del progenitor distinto de la madre biológica. El disfrute 'interrumpido' del plermiso de paternidad, se disfrutrara a la finalización de 'ese período' ( del período de acumulación de lactancia) Si las semanas restantes del permiso de paternidad deben necesariamente disfrutarse tras la finalización del permiso por acumulación de lactancia, no parece que sea posible el fraccionamiento de este último ni su disfrute en cualquier momento que se desee, tal y como plantea el actor.

Artículo 52.- Licencia por lactancia

1.- el personal laboral tendrá derecho a una pausa de una hora en su trabajo que podrá dividir en dos fracciones cuando la destine a la lactancia de su hijo/a menor de dieciséis meses.

3.-El personal laboral podrá optar por hacer uso de la licencia a que se refiere el párrafo anterior,o bien acumular las horas de lactancia,computándose día a día, según su calendario,todas las horas que resten por disfrutar,siendo el mínimo de horas que pueden acumularse las correspondientes a un mes.

4.-La lactancia acumulada tendrá que disfrutarse a continuación del final de la maternidad o del último día de lactancia diaria.

Aquí se observa que el precepto convencional mejora las previsiones del EBEP (incrementa de 16 a 20 las semanas del permiso de paternidad según el artículo 51, y también incrementa el periodo de disfrute de una hora diaria por lactancia de los 12 a 16 meses), afirmando que la acumulación se realiza por todas las horas de lactancia diaria que queden por disfrutar, y a continuación del final de la maternidad- paternidad o bien del último día de la lactancia diaria, en presentación alternativa que aparenta nuevamente mejorar el dictado reglado de la normativa principal estatal.

Finalmente la denominada normativa interna de control horario y calendario laboral (documento nº 3 de la demandada) se convierte en regla de aplicación interpretativa que regula la licencia por lactancia en el apartado 2.1. 14 de dichas normas que también reproducimos.

El personal funcionario tendrá derecho a una hora de lactancia por día laborable hasta el día en el que se cumplen dieciséis meses desde el alumbramiento.

Podrá iniciarse el disfrute del mismoal finalizar la Licencia de Maternidad o Paternidad ( según sea el caso) De disfrutarse de manera no continua , se podrá iniciar al día siguente de finalizar el primer periodo de disfrutey se interrumpirá en los sucesivos periodos en que se disfruten dichas licencias ( maternidad o paternidad).

El número de días que corresponden de lactancia acumulada se calculará ajustando el número total de horas que resulta de asignaruna hora por cada día laborable en el que se vaya a trabajaren el periodo en el que se tiene derecha a lactancia.

En caso de quese disfrute de una hora de lactancia diaria y en un momento determinado se quiera acumular el resto,el cálculo del número de días que corresponde de lactancia acumulada se realizará ajustando el número de horas que resulta de asignar una hora por día laborable comprendido entre esa fecha y el día en el que se cumplen dieciséis meses desde el alumbramiento, al calendario desarrollado por la persoa solicitante.

En ambos casos, si el cálculo no diera lugar a un número exacto de días de disfrute, es decir, que quedase un número de horas insuficiente para completar una jornada completa, ésta podrá disfrutarse entera, con posibilidad de recuperación del defecto así generado.

En ambos casos, una vez finalizado el periodo que da derecho al disfrute de la lactancia, será realicada la correspondiente comprobación de la adecuación del cómputo de horas de libranza disfrutadas en este concepto al total de horas generado en función del periodo de prestación de servicio.

En caso de que se hubiera generado diferencia, ésta deberá ser objeto de recuperación/compensación. En tres aspectos diferentes, lo que propugnaba era el permiso de acumulación por lactanciase convirtiera en días de libre disposión que pudira disfrutar con entera libertad.

Pues bien, a esta específica normativa quiere la Sala añadir las exigencias de aplicación e interpretración que conciernen a lo que podemos denominar unos 'nuevos derechos fundamentales' que se entroncan en la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que en el Estado Español vienen operando desde la Ley Orgánica 3/2007, que conciernen al desarrollo de la reforma laboral por Real Decreto Ley 6/2019, y aún cuando no están formal y expresamente reconocidos en la Constitución ( el menor nació el NUM000/21), se han erigido en principios de nuestra doctrina jurisprudencial constitucional como verdaderos derechos fundamentales que conexionan los artículos 10, 14 y 39 de la Constitución, en una versión que tiende a dar protección a la familia y que recoge derechos, deberes, y obligaciones, de los progenitores en relación con los hijos, con introducción de autenticos derechos de importancia a partir de la Ley 39/99, que promueve la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y que se sustenta no solo en la declaración Universal de Derechos Humanos sino en los Tratados y Acuerdos Internacionales ( artículo 96 de la Constitución en relación a la Ley 25/2014), lo que unido a la Convención sobre los Derechos del Niño ( BOE 31/12/90), siguiendo los principios de favorecer esa conciliación y remediar los equívocos en la participación de las responsabilidades familiares para ambos progenitores posibles, en el cuidado de menores, que propicie esa verdadera conciliación de las responsabilidades familiares desde la perspectiva de la igualdad de género, hacen que, recordando la Resolución Europea del Consejo de Ministros de Asuntos Sociales de 29/06/2020 relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres (veáse el orden) en la actividad profesional y en la vida familiar, se promulgasen posteriormente textos comunitarios ( Directiva 2006/54 artículo 16) y finalmente las reformas laborales y estatutarias que conocemos, además de las propias de Seguridad Social.

Y todo ello, no sólo bajo un criterio de doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Constitucional 128/87, 240/99, 203/200, 3/2007, 24/2011, 26/2011...) sino también de nuestra propia Sala Cuarta, (sentencia del Tribunal Supremo 25/10/2016 recurso 3818/15, 16/11/16 recurso 3146/14, 14/12/17 recurso 2859/16, 23/06/21 recurso 161/2019, 18/01/2022, recurso 4532/19, 29/03/22 recurso 137/2020, entre otros muchos. Y que finalmente nuestra propia Sala de lo Social del TSJ viene aplicando con asiduidad; sentencia de 19/07/22 recurso 1182/2022, 24/03/22 recurso 429/22, así como los recursos 768 y 356/2022 entre otros.

Atendiendo a toda esta exposición normativa y jurisprudencial en marco reglado interpretativo Internacional, Comunitario y Nacional, con la exigencia de las mejoras en las previsiones de Convenio Colectivo bajo la apreciación cierta del derecho del trabajador demandanda alguno de los disfrutes alternativos presentados, procederemos a la estimación parcial de la pretensión con el criterio de aceptar la alternativa primera propuesta por el recurrente, que concierne a entender que cabe el disfrute de la totalidad de las horas acumuladas en jornadas completas, pero de manera conjunta, más siendo que el recurrente puede acumular las horas calculadas de horas de lactancia en el periodo indicado disfrutándolas a partir de la finalización del periodo de permiso de paternidad ( a partir del 23/02/22) y hasta la duración máxime de las 16 mensualidades (hasta el 06/04/23) como si se tratare de un único permiso en disfrute que advertimos puede ser elegido por él mismo a lo largo de ese amplio periodo, según su conveniencia, pero siempre posterior a la finalización del permiso de maternidad, y efectivamente como un único permiso no disgregado, separado o fragmentado, en periodos de libérrima aceptación unilateral y subjetiva del trabajador, sino de manera continuada y conjunta, y siempre bajo el requisito de solicitud previa con 15 días de antelación que predica la normativa especifica ( artículo 41 del Convenio Colectivo, sin perjuicio de casos excepcionales ).

A esta resultancia de decisión sobre las alternativas peticionadas llega esta Sala una vez desbancada la posibilidad de un disfrute de la totalidad de las horas acumuladas en jornadas completas separadamente en distintos periodos no identificados, no cuantificados, o de pretendida alteración y posibilidad unilateral; y tampoco bajo la versión de disfrute grupo de días conjuntos, sueltos, separados a su elección, que como tercera alternativa presentaba el demandante.

Queremos con ello manifestar que en esta resolución judicial, para con las discrepancias existentes en el tiempo y modo del disfrute de la acumulación del permiso de lactancia solicitada, y que conocen las normas y principios expuestos, no podemos ver sujetos a interpretaciones literales o de contexto por cuanto los distintos preceptos asumidos concuerdan en un disfrute de posibilidad acumulada pero siempre a partir o a continuación de la finalización de permiso por nacimiento ( maternidad, paternidad sobre todo en los casos del progenitor diferente de la madre biológica) por cuanto el artículo 48f) como el 49 c) del EBEP y hasta el mismo artículo del EBEP 52.4 del Convenio Colectivo expresan que la lactancia acumulada tendrá que disfrutarse únicamente a partir de la finalización o a continuación del final de la maternidad/paternidad/nacimiento.

Aceptando la mejora sustancial de las previsones normativas del EBEP, que realiza el Convenio Colectivo, incluso con la lectura interpretativa y de aplicación que realiza la normativa del Control horario, que intenta precisar lo resultante a los recursos humanos y a su aplicación práctica, observamos la exigencia de un único permiso conjunto que acumula la lactancia más a la finalización del anterior permiso denominado de maternidad- paternidad- vida o nacimiento donde esa consideración conjunta interpretativa nos lleva a que la posible opción del trabajador lo sea por una acumulación de horas de lactancia que debe materializarse en un sólo permiso conjunto, que acumule en jornadas completas las horas calculadas ( hora diaria de lactancia acumulada con las horas de lactancia restantes), siempre en momento posterior a la finalización del anterior permiso denominado paternidad-nacimiento, con una exigencia de otorgamiento a partir de y/o a continuación de aquel, pero eso sí, en libertad de disfrute y elección a lo largo de todo el periodo (23/02/22 hasta el 06/04/23), en criterio de disfrute del demandante, donde todas las horas acumladas en jornadas completas se realizan en un permiso único- conjunto, a continuación o posterior a la finalización del permiso de maternidad, pero en periodo elegido por el trabajador de todo el comprendido, no siempre inmediato sin solución de continuidad.

No olvidemos que estamos tratando derechos individuales de creación jurisprudencial y constitucionalizados, donde el concreto de lactancia acumulada pretende no solo compaginar los derechos de conciliación familiar, personal y laboral de las personas trabajadoras para con el cuidado del menor lactante, sino también hacerlo en el propio interés del menor, que exige un disfrute o acomodo que atienda al ámbito propio de la organización familiar y de sus progenitores que deben compaginar las necesidades del menor con las suyas propias, cumpliendo los principios y finalidad desde el derecho al permiso, las propuestas y justificación de la condición de un permiso laboral reglado pero flexible.

Es por ello que no vemos obstaculo alguno, tal cual refleja la resolución judicial reseñada en la instancia y propuesta por el demandante ( sentencia del Tribunal Justicia de Andalucía, Sevilla Sala Contencioso Administrativo 8/04/2016), que permite no solo la acumulación si no que lo sea en periodos de disfrute, en momentos posteriores, según atenciones y organizaciones, personales o de familia.

Eso si nuestra matización atiende no sólo a la finalidad del derecho analizado bajo los parámetros de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sino también a las exigencias interpretativas de una perspectiva de género que se enmarca, igualmente, en este supuesto, en condición del permiso de un progenitor diferente de la madre biólogica por nacimiento, que concuerda con la esencia que hemos querido reseñar de busqueda de la panacea hacia los términos de efectiva igualdad, remediando la situaciones previas conflictivas de las participaciones de géneros en las responsabilidades familiares, que deben relacionarse igualmente con las laborales y bajo el condicionamiento personal propio.

En resumidas cuentas, procedemos con ello a la estimación parcial del recurso de suplicación del trabajador recurrente en el sentido interpretativo de las infracciones jurídicas comentadas.

CUARTO.-Queda por reseñar la exigencia impugnatoria que articula el recurrente erróneamente como motivo 6º ( entiendase segundo), y que promueve no sólo la infracción del artículo 139 de la LRJS, sino la cita de los artículos 75 y 40.1 de la LISOS en relación a los artículos 1101 y ss del Código Civil, y la Doctrina Jurisprudencial que reseña, para insistir finalmente en una petición de indemnización de daños y perjuicios morales que articula a partir de la normativa de infracciones y sanciones en el orden social en cuantía actual de 7501 euros, desistiendo expresamente de la petición indemnizatoria subsidiaria y añadida que lo fue respecto de los daños y perjuicios generales donde reclamaba 6173,82 euros en relación a percepciones salariales según determinadas horas de lactancia denegadas y pendientes hasta la finalización máxima del 06/04/23, citando a mayor abundamiento sentencias de esta Sala como son: la de 17 de junio de 2018 ( número 1534/18) o la de 12 de enero de 2021 ( sentencia 22/2021), pero todo hay que decirlo sin citar el precepto Constitucional que reseñe la vulneración del derecho fundamental más allá de los comentados bajo esta doctrina que hemos expuesto ( no cita los artículos 14 y/o 24 de la Constitución o cualesquiera otros), y ni siquiera parafrasea la doctrina Constitucional sobre la legalidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad, llegando a afirmar ,incluso en el Suplico, un abono con interés por mora correspondiente.

Pero es que esta Sala, aún habiendo admitido parcialmente, subsidiariamente, la pretensión del recurrente, a sabiendas de la posibilidad acumulada de las circunstancias recreadas de cualquier petición de indemnización de daños y perjuicios, ya sea la moral automatizada o la génerica exigible en la actividad probatoria, lo cierto es que no procederemos al reconocimiento de una indemnización añadida o adicional que articula el recurrente, máxime cuando no precisa la vulneración del derecho fundamental exgrimido (ya sea no descriminación o principio de igualdad o los conciliatorios promovidos, (atendiendo tanto a la normativa expresada como a las interpretaciones que hemos realizado todas las contrapartes). Debe afirmarse con rotundidad, que estamos realizando lo que vienen a ser interpretaciones novedosas en doctrina jurisprudencial de temática excepcional, que, incluso, sería suceptible de recursos extraordinarios, y que concuerdan con pautas de doctrina judicial que no tiene determinación definitiva ni puede imperar por su aplicación excepcional o añadida, pero que dificilmente puede relacionarse con una causalidad dañosa, aunque lo fuera de simple daño moral y objetivable de manera automatica, ( sentencia del Tribunal Supremo 20/04/22 recurso 2391/2019), por cuanto venimos a entender que no se dan las pautas de exigencia para la aplicación de una cuantía indemnizatoria en el procedimiento de autos, no sólo por lo controvertido de la temática de fondo sino porque tampoco ha existido una conducta de denegación contumaz y discriminatoria por parte de la Administración demandada que la haga merecedora de su imposición. Máxime cuando tras la revisión fáctica peticionada en la impugnación, la impresión que genera la denegación Administrativa resulta no ser arbitraria, caprichosa, o inexigible, sino que atiende a criterios congruentes con razonamiento juridico y al margen de cualquier cumplimiento o de tutelas discriminatorias.

En resumidas cuentas, la reclamación de indemnización de daños y perjuicios de carácter moral que peticiona la recurrente, que imperativamente entiende que debe cuantificarse en una cifra que eleva a 7501 euros según la LISOS más unos intereses moratorios que pretende, no supone, a juicio de esta Sala, un elemento que deba atenderse como adecuado, necesario, legal y proporcionado, puesto que al margen de que esta Administración Judicial procede a reponer en tiempo y forma cualquier pretensión esbozada, existe al fin y a la postre una estimación parcial de la pretensión, sin que se den los elementos de juicio para dar una finalidad resarcitoria ni para aplicar daños morales imputables, que tan sólo, advertirían de unos beneficios o valores, que ineludiblemente no se han perjudicado en el actual imperativo de la Administración demandada, que atiende a su interpretación administrativa y que aplica sus postulados legales, acordes a los requisitos y exigencias de su interpretación convencional.

No existe una conducta Administrativa contumaz, reacia, reiterada, descriminatoria, y abusiva en el supuesto de autos.

Por ello, procede la denegación de la pretensión indemnizatoria añadida.

QUINTO.-Como quiera que el trabajador recurrente ve estimado parcialmente su recurso de suplicación y goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que estimamos parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Romualdo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 27 de abril de 2022, dictada en proceso sobre PERMISO DE LACTANCIA ACUMULADA (OSS), y entablado por Romualdo frente a MINISTERIO FISCAL y INSTITUTO DE ASISTENCIA FORAL DE VIZCAYA. Se revoca parcialmente la resolución de instancia en el sentido de otorgar al demandante el derecho al disfrute de la totalidad de las horas acumuladas en jornadas completas conjuntamente como permiso único de lactancia acumulada en el periodo conjunto elegido por él mismo dentro del correspondiente al global de 23/02/22 al 06/04/23 (no en partes separadas)

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1960-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1960-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.