Sentencia Social Nº 1661, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de Junio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1661 /97

BCQ

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LOPEZ 

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña treinta de junio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 1661/97 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Pontevedra siendo Ponente ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. ANTONIO P en reclamación de CANTIDAD, I.L.T. siendo demandado "PROFESIONALES P.., S.A.", INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, Habiéndose dictado en autos núm. 595/96 sentencia con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 1º.- El actor, don Antonio P , mayor de edad, D.N.I. n°  , viene prestando servicios por cuenta de la empresa "Profesionales P.., S.A.", con una antigüedad de 7/1/92, categoría profesional de marinero, grupo de Tarifa 9./ 2°.- La empresa procede al ingreso voluntario de las siguientes cantidades: "En el año 1993 se determina una base de cotización de 468.000 pts en contingencias comunes. La base de cotización de las horas extraordinarias es de 342.360 pts. La base de cotización de las contingencias profesionales y de ingreso conjunto es de 810.000 pesetas. En total la cuota a ingresar supone 387.888 pts. Para el año 1994 se establece una base de 632.400 pts en contingencias comunes. La base de horas extraordinarias es de 124.810. Para contingencias profesionales y de ingreso conjunto se aplica una base de 1.289.100 pts. En total la cuota a ingresar supone 410.044 pesetas. En el año 1995 se determina una base de 98.700 pts. para contingencias comunes. La base de contingencias profesionales y de ingreso conjunto es de 318.900 pts. La cuota a ingresar supone 70.678 pts"./ 4°.- Respecto a la baja del 16/12/93 al 12/7/94 la base reguladora del mes anterior a la baja es de 213.000 pts. (135.000 más los complementaria de 78.000 pts.). En base a lo anteriormente dicho:

PERIODO DEL 18/1/74 al 21/2/94: 35 días.

 Percibió                    118.125 pts brutas

 Debió percibir         186.375 " "

 Se le adeudan               68.250 " "

PERIODO DEL 22/2/77 al 28/3/94: 35 días.

 Percibió                    118.125  "

 Debió percibir         186.375 Pts brutas

 Se le adeudan               68.250 "  "

 PERIODO del 29/3/94 al 2/5/94: 35 días.

 Percibió                    114.750 "

 Debió percibir         186.375 " "

 Se le adeudan               71.625 "   "

PERIODO del 3/5/94 al 6/6/94: 35 días.

 Percibió                    118.825 "   "

 Debió percibir         186.375 " "

 Se le adeudan               68.250  " "

PERIODO del 7/6/94 al 12/7/94: 35 días.

 Percibió                    121.500 " 

 Debió percibir         191.700 "   "

 Se le adeudan               70.200 "   "

 TOTAL DEVENGADO        1.091.625 "   "

 TOTAL PERCIBIDO        677.025 "   "

 TOTAL ADEUDADO         414.600 " "

 Respecto al periodo de I.L.T. del 5/10/94 al 3/5/95, la base reguladora es de 157.200 pts. (135.000 más 22.000 pts de liquidación complementaria). En base a lo anteriormente dicho:

 PERIODO del 5/10/94 al 9/11/94: 36 días.

 Percibió                    97.875 pts brutas

 Debió percibir         125.760 " "

 Se le adeuda                18.453 " "

 PERIODO del 10/1 1/94 al 14/12/94: 35 días.

 Percibió                    118.125 " "

 Debió percibir         137.550 " "

 Se le adeuda                19.425 " "

 PERIODO del 15/12/94 al 18/1/95: 35 días.

 Percibió                    114.750 " "

 Debió percibir         137.550 " "

 Se le adeudan               22.800 " "

 PERIODO DEL 19/1/95 al 22/2/95: 35 días.

 Percibió                    118.125 " "

 Debió percibir         137.550 " "

 Se le adeudan               19.425 " "

PERIODO del 23/2/95 al 29/3/95: 35 días.

 Percibió                    118.125 "  "

 Debió percibir         137.550 "  "

 Se le adeudan               19.425 "  "

PERIODO del 30/3/95 al 3/5/95: 35 días.

 Percibió                    118.125 "  "

 Debió percibir         137.550 "  "

 Se le adeudan               19.425 "  "

 TOTAL DEVENGADO        813.125 "  "

 TOTAL PERCIBIDO        685.125 "  "

 TOTAL ADEUDADO         128.385 "  "

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

 FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Antonio P contra la empresa "PROFESIONALES P.., S.A.", el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condeno al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA al abono al actor de la cantidad de 504.825 pesetas y a la empresa al abono de 38.168 pesetas.

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (I.S.M.) siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda, condenó al Instituto Social de  la Marina a abonar al actor por diferencias en las prestaciones de I.L.T. la cantidad 504.825 pts y a la empresa a abonar la cantidad de 38.160 pts., interpone recurso el Instituto Social de la Marina, articulando dos motivos de suplicación, por el cauce de los apartado b) y c) de la L.P.L., peticionando en el primero de ellos la revisión de hechos probados, y postulando en el segundo el examen del derecho aplicado.

 SEGUNDO.- Por el cauce revisor se pretende la modificación del ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, en el sentido de añadirle que el ingreso por la empresa de la liquidación complementaria fue a instancias de la Inspección de trabajo y que dicho ingreso se efectuó el 31 de enero de 1996. Y así la citada revisión del H.D.P., deberá quedar redactado con el siguiente texto: "la empresa a instancia de la Inspección de trabajo, procedió al ingreso el 31 de enero de 1996, de las siguientes cantidades  "

 Adición pretendida que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 24 y 51 y siguientes de los autos.

 Pues bien, aunque con los nulos efectos prácticos que se verán, no existe inconveniente en efectuar en la sentencia de instancia la adición fáctica en el H.D.P. que se interesa en el primer motivo del recurso, ya que su certeza resulta del contenido de la prueba documental que cita en su apoyo.

 TERCERO.- La Entidad Gestora el Instituto Social de la Marina, aduce otro motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L., denunciando infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 44.2 de la L.G.S.S. precepto en el cual se establece que el derecho al percibo de las prestaciones periódicas caduca al afilo de su reconocimiento y habiendo estado el demandante en situación de I.L.T. Basta el día 3 de mayo de 1995, y habiendo reclamado las cantidades en julio de 1996 ha transcurrido el plazo de caducidad.

 Denunciando también infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 43 de la L.G.S.S., y que en todo caso, los efectos retroactivos de dicho reconocimiento habría de ser desde el 4 de abril de 1996, fecha en la que no se hallaba en I.L.T. y por lo tanto no procede el reconocimiento de cantidad alguno.

 Y denunciando asimismo, en el citado motivo, infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 126 de la L.G.S.S., alegando sustancialmente que nos encontramos ante un supuesto de infracotización de la empresa que determina la imputación a la misma de responsabilidad en cuanto a la diferencia en la prestación reconocida por dicha infracotización. Y ello por cuanto que la cotización complementaria efectuada por la empresa se ingresó en enero de 1996, muy posteriormente a la fecha del hecho causante, y además a distancias de la Inspección de Trabajo.

 Recurso que ha sido impugnado de contrario, si bien por la representación de la empresa alega que considera correcto el motivo de recurso - que pretende se aplique la prescripción a las reclamaciones efectuadas por la parte actora en el presente procedimiento, limitando, pues la impugnación a la pretendida responsabilidad empresarial que se solicitó por el Instituto Social de la Marina.

 Que no puede estimarse que la sentencia recurrida haya infringido los arts. 44.2 y 43 de la L.G.S.S.

 Por cuanto que el plazo de prescripción para la reclamación de las diferencias en la cuantía de las prestaciones reconocidas es de 5 años y ello por cuanto que el derecho al reconocimiento correcto de las prestaciones, queda sujeto al plazo general de prescripción de 5 años, desde aquél en que tuvo lugar el hecho causante de conformidad con lo previsto en el art. 43.1 de la L.G.S.S.

 Y las mensualidades de las prestaciones ya reconocidas es lo que caduca al año de su respectivo reconocimiento.

 Por tanto debe de distinguirse por un lado, que cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al ario de su respectivo vencimiento, o sea las mensualidades de las prestaciones ya reconocidas es lo que caduca al año de su respectivo vencimiento, resultando inaplicable lo dispuesto en el art. 43.1 de la L.G.S.S., en cuanto a que los efectos del reconocimiento de la prestación se producen a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud.

 Y por otro lado, que para el derecho al reconocimiento correcto de la prestación, (cual acontece en el supuesto de autos de reclamación de diferencias en la cuantía de las prestaciones ya reconocidas), queda supeditado al plazo de prescripción de 5 años, desde la fecha del hecho causante. (entre otras sentencias del T.S. de 9/10/92 y 20/9/93). Por tanto y no apreciándose la infracción denunciada en la sentencia, el motivo ha de decaer.

 Y finalmente por lo que respeta a la infracción denunciada por no aplicación de lo dispuesto en el art. 126 de la L.G.S.S., es de señalar, que la cuestión que plantea el Instituto recurrente se reduce a determinar si la infracotización empresarial determina la imputación a la mutua de responsabilidad, en cuanto a la diferencia en la prestación ocasionada por la infracotización, pues la cotización complementaria efectuada por la empresa se ingresó en enero de 1996, posteriormente en la fecha del hecho causante y a instancias de la actuación Inspectora, o si por el contrario no constituye cl de autos un supuesto de imputación ni debe producir por tanto las indicadas consecuencias.

 Que de los artículos 126 y 124 del TRLGSS deviene de ellos, que la Entidad Gestora deviene responsable del pago de toda prestación, aún cuando el empresario se encuentre al descubierto en el pago de sus cuotas, siempre que sin computarse las cuotas en descubierto al tiempo del hecho causante, reúne los requisitos precisos para poder causarla, o dicho de otra forma, que los descubiertos de cotización únicamente conllevan responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones de Seguridad Social cuando, por tal causa el trabajador no llegue a reunir el periodo de carencia preciso para poder causar derecho a la prestación. Tal es cl concreto ámbito de los incumplimientos de la obligación de cotizar, a los que limita su alcance la regla dispuesta en el ap. 2 del art. 126 de la L.G.S.S.

 Por tanto es irrelevante que el ingreso sea posterior a la fecha del hecho causante.

 Interpretación del precepto que ha realizado la Sala de lo social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de mayo de 1997. En efecto en la indicada sentencia se razona en esencia que:

 a) No desconoce la Sala que el art. 94-2 b) de la LSS de 1966, configura el supuesto de responsabilidad por falta de las cotizaciones de una forma en que ese incumplimiento se desvincula de las repercusiones de la falta de cotización en los requisitos de acceso a la protección. Pero este precepto - hoy con valor reglamentario- y procedente de una norma preconstitucional, debe ser objeto de una interpretación finalística y sistemática en la lírica ya iniciada por la Sala, para salvar su legalidad y su conformidad con algunos principios fundamentales del ordenamiento jurídico y garantías constituciones. En efecto a diferencia de lo que ocurre en el marco de la ordenación del contrato de seguro con el incumplimiento de la obligación de abonar las primas, (art. 15. De la Ley 50/1980) en el Derecho de la Seguridad Social, el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social y el cobro de las cotizaciones debidas, se realiza por vía ejecutiva, con abono de los recargos procedentes (art. 33 de la L.G.S.S.). Por otra la falta de ingreso de las cotizaciones es una infracción grave sancionable administrativamente (art. 13.37 y 38 de la Ley 8/1988). Por ello, para no vulnerar el principio "nom bis in idea", cuya protección constitucional reconocen las sentencia del T.C. 2/1981 y 159/1985.

 La responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impide la cobertura del periodo de cotización exigido.

 En otro caso, se sancionaría dos veces la misma conducta, (sanción administrativa directa y sanción indirecta, también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifique en el marco de una relación de protección) en un efecto que no puede autorizar una regla, que como el art. 93.3 de la Ley de 21 de abril de 1996, que tiene valor reglamentario y es además anterior a la Constitución.

 De esta formase vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27/2/1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada, y de los demás variables que determinan en su caso, el importe del capital coste cuando se trate de pensiones.

 b) Desde esta perspectiva, hay que examinar el art. 126 de la L.G.S.S. y en su nº 1 establece claramente que cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse incumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y en su caso los periodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la Entidad Gestora, a la Mutua de Accidentes o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas de colaboración voluntaria, y si ello es así la regla del número 2, de este artículo sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino cono una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello, debe responder, aunque la Entidad Gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de los sistemas de las situaciones de necesidad anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio da automaticidad.

 Fuera de este supuesto, el incumplimiento empresarial es materia de cotización, será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva, de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidades.

 En el mismo sentido se pronunció el T.S. en sentencia de 8/5/91, 10/3/98 y 20/4/98 entre otras.

 Por todo lo cual, y no apreciándose las infracciones denunciadas en la sentencia procede desestimar el recurso y confirmar el tallo que se combate.

 En consecuencia

FALLAMOS

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Pontevedra, de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y seis, dictada en autos núm. 595/96 seguidos a instancia de D. ANTONIO P contra "PROFESIONALES P.., S.A.", INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre CANTIDAD, I.L.T., confirmando íntegramente la resolución recurrida.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal  el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a treinta de junio de dos mil.