Sentencia SOCIAL Nº 1662/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1353/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160013272
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1353/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 976/2016
Recurrente: Covadonga
Representante: JUAN ANTONIO DOMINGUEZ PEREZ
Recurrido: MAT LIMPIEZAS S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1662/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a once de octubre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Covadonga contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. /RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Covadonga sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MAT LIMPIEZAS S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de abril de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Dª. Covadonga , presto servicios para la empresa demandada, M.A.T Limpiezas SL , con una antigüedad de 13-10-05 , con categoría profesional de limpiadora y salario de 486, 32 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La actora solicito por escrito excedencia por dos años de duración con motivo de maternidad , por tener una hija de 4 meses , la empresa el 14-12-12 procedió a dar de baja a la actora por excedencia cuidado de hijos .



TERCERO.- El 21-9-16 la actora remitió burofax a M.A.T Limpiezas SL , solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo de limpiadora tras dos periodos de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor , considerando que el 14 de octubre vence el plazo y solicitando la reincorporación a partir del 15-10-16. Folio 74.



CUARTO.- La demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el 25-10-16 , que se tuvo por intentada sin efecto el 10-11-16 .



QUINTO.- La actora estuvo de baja por maternidad del 26-7-12 al 14-11-12.



SEXTO.- El burofax de registrado en MRW el 27-9-16 dirigido a M.A.T Limpiezas SL , Avenida Sevilla nº 3 San Roque Cadiz , consta resguardo de desconocido a las 13.29 horas del 28-9-16, resguardo rehusado a las 18.07 del 28-9-16 y resguardo destruido el 29-9-16. Folio 72 SEPTIMO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de limpieza de la provincia de cadiz .

OCTAVO. - La demanda es de fecha 11-11-16.

NOVENO.- La empresa M.A.T Limpiezas SL tiene domicilio social en Madrid C/ Espartinas 5-5 Izquierda.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en acción de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un único motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley de la Jurisdicción social al entender que infringe el art. 46.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la inicial excedencia voluntaria por cuidado de hijos se convirtió en excedencia voluntaria ordinaria al amparo del precepto invocado como infringido, y la falta de respuesta de la empresa demandada a la solicitud de reincorporación de la actora al encontrase cerrada o desaparecida constituye un despido improcedente con las consecuencias derivadas, y solicitando la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- La demandante prestó servicios para la empresa demandada, M.A.T Limpiezas SL , con una antigüedad de 13-10-05 , con categoría profesional de limpiadora y solicito por escrito excedencia por dos años de duración con motivo de maternidad , por tener una hija de 4 meses, la empresa el 14-12-12 procedió a dar de baja a la actora por excedencia cuidado de hijos.

2.- El 21-9-16 la actora remitió burofax a M.A.T Limpiezas SL, solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo de limpiadora tras dos periodos de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor , considerando que el 14 de octubre vence el plazo y solicitando la reincorporación a partir del 15-10-16. El burofax de registrado en MRW el 27-9-16 dirigido a M.A.T Limpiezas SL , Avenida Sevilla nº 3 San Roque Cadiz , consta resguardo de desconocido a las 13.29 horas del 28-9-16, resguardo rehusado a las 18.07 del 28-9-16 y resguardo destruido el 29-9-16. Folio 72.

Y en los Fundamentos de derecho se razoa por la magistrada de instancia que 'En el supuesto de autos por la actora unicamente se acredita documentalmente que solicito por escrito excedencia por dos años de duración con motivo de maternidad , por tener una hija de 4 meses , la empresa el 14-12-12 procedió a dar de baja a la actora por excedencia cuidado de hijos, no se aportan prorrogas ni otra actuación posterior de la actora ni de la empresa , ni solicitud anterior de reincorporación , siendo la carga de la prueba de la actora del hecho del despido y no siendo suficiente la alegación de que sea la empresa tenida por confesa , cuando ademas ha sido citada por BOP .De la documental resulta que el 21-9-16 la actora remitió burofax a M.A.T Limpiezas SL , solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo de limpiadora , que el burofax de registrado en MRW el 27-9-16 dirigido a M.A.T Limpiezas SL , Avenida Sevilla nº 3 San Roque Cadiz , consta resguardo de desconocido a las 13.29 horas del 28-9-16, resguardo rehusado a las 18.07 del 28-9-16 y resguardo destruido el 29-9-16. Del expediente resulta que la empresa M.A.T Limpiezas SL tiene domicilio social en Madrid C/ Espartinas 5-5 Izquierda siendo negativa la citación en dicho domicilio , en el domicilio aportado por la actora Avenida Sevilla nº 3 San Roque Cadiz, librado exhorto resulta que el 19-1-17 la empresa no se encuentra en dicho domicilio y se informa que dicha entidad hace tiempo que ya no esta ubicada alli .De todo lo expuesto se considera que la actora no prueba una negativa de la empresa a la reincorporación y por tanto no acredita el hecho del despido , teniendo en cuenta ademas que solo prueba una excedencia por cuidado e hijos de 14-12-12, superando el plazo de tres años previsto legalmente y sin que conste actuación posterior hasta el 21-9-16.' El art. 46 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que regula las Excedencias, establece en el apartado 2, invocado como infringido, que 'El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia', y en el apartado 3 que 'Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa...Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.'

TERCERO.- La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar si ha existido despido de la actora por la empresa demandada al no dar respuesta a la solicitud de reincorporación de la actora, manteniendo en esta vía la parte recurrente que la inicial excedencia voluntaria por cuidado de hijos se convirtió en excedencia voluntaria ordinaria al amparo del precepto invocado como infringido y que por ello existe despido improcedente con las consecuencias derivadas.

En aplicación de aquél precepto y reiterada doctrina judicial, la excedencia voluntaria no otorga al excedente un derecho al reingreso incondicionado, sino que está supeditado a la existencia de vacante; y formulada la petición de reingreso, la respuesta de la empresa puede ser de negativa rotunda al mismo o de inexistencia de vacante, y tiene declarado el Tribunal Supremo, ya en doctrina reiterada y consolidada entre otras en la STS de 21-12-00 , que el hecho del que el empleador, expresa o tácitamente, desatienda la petición de reingreso que efectúa el trabajador en excedencia voluntaria no es por sí solo demostrativo de que, por parte de aquel, haya existido y actuado, voluntad extintiva del vinculo laboral hasta entonces suspendido, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente dicha voluntad extintiva, solo es interpretable como mera negativa al reconocimiento del eventual derecho al reingreso -entre otras en Sentencias de 7-2-85 ( RJ 1.985, 615), 21-4-86 ( R.J. (R.J. 1986, 2213), 18-7-86 ( R.J.1.986, 4245), 19-10-1.994 (R.J. 1.994, 8254 ) y 23-1-1.996 (R.J. 1.996, 122) -, en las que se precisa que la falta de contestación a la petición aludida, el mero silencio observado ante la misma, sin la concurrencia de otros datos que de manera contundente conduzcan a atribuir a dicho silencio significado extintivo, solo es demostrativo de que no se accede al reingreso solicitado; en consecuencia, ante la negativa empresarial a la petición del reingreso de excedente voluntario, se abren a éste dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizarla en cada caso procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención solo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso, y la utilización equivocada de una u otra vía al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto.

De acuerdo con esta doctrina es adecuado el presente proceso precisamente al alegar la parte recurrente en el Recurso de Suplicación que la la empresa demandada ha cesado en su actividad o está desaparecida, y, como para caso similar se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1233/2.013 , por el cese de la actividad de la empresa alegado por la parte recurrente en el Recurso de Suplicación que constituye una denegación del reingreso y por ende debe analizarse si constituye un despido de la trabajadora demandante por existir una voluntad extintiva empresarial.



CUARTO.- La excedencia voluntaria es un derecho del trabajador cuyo reconocimiento, y pase a la indicada situación con suspensión del contrato de trabajo y derecho de reingreso, debe solicitar a la empresa la que debe concederlo en caso de cumplimiento de los requisitos exigidos, pero el trabajador no puede situarse en excedencia voluntaria de forma unilateral debiendo acudir a la vía jurisdiccional en caso de denegación por la empresa, y así se declara por la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2192/04 , que 'el art. 46.2 ET indicado en el que se configura con carácter general la excedencia voluntaria como un derecho de los trabajadores que deben conceder las empresas siempre que se den los requisitos o condicionamientos exigidos para ello, si bien este derecho en cuanto a la posibilidad de situarse el trabajador en situación de excedencia voluntaria no tiene carácter absoluto ni tampoco condicionado sino que se trata de un derecho de obligado cumplimiento para la empresa siempre que el trabajador solicitante observe el requisito de llevar la antigüedad exigida en la empresa con una relación laboral de carácter indefinido, y por ello el trabajador conserva el derecho a situarse en excedencia voluntaria cuando concurran los requisitos de dicho precepto estatutario los que pueden y deben ser controlados judicialmente, debiendo en caso de denegación reclamar el reconocimiento del derecho en vía judicial', y como razona la magistrada de instancia no aparece en autos constatado en forma alguna que la actora solicitara una excedencia voluntaria ordinaria, al transcurrir la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, y que la empresa demandada se la hubiera concedido, nada de ello aparece en los hechos probados ni por la parte recurrente se solicita revisión de los hechos probados ni adición fáctica alguna, por lo que no se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida la situación de excedencia voluntaria ordinaria en que se basa la parte recurrente en el presente Recurso de Suplicación.



QUINTO.- También la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 11/10 analiza y resuelve un supuesto de falta de solicitud de reincorporación al terminar la excedencia voluntaria que es constitutiva de baja voluntaria dimisión del trabajador, declarando, con aplicación al presente, que 'es cauce procesal adecuado el entablado dada la comunicación de la empresa impugnada de 22-1-09 por la que la misma deniega la reincorporación solicitada fundamentada en el incumplimiento del plazo establecido por convenio ya que su situación de excedencia expiró el 1 de septiembre de 2006 al no haber solicitado la prorroga de la misma en los plazos establecidos al efecto en el art 48 del Convenio, es decir la empresa alega la ruptura del vínculo por tal incumplimiento, debiendo determinarse si tal decisión es constitutiva de despido improcedente con las consecuencias derivadas como reclama la parte actora o más bien de una dimisión del trabajador al no cumplir con el precepto convencional....'...'y como no consta en los hechos probados ni se obtiene, ni se interesa la revisión de hechos probados en aquél sentido, que el actor cumpliera con el precepto convencional y solicitara en plazo la prórroga o la reincorporación, no constando que formulara solicitudes anteriores al 18-11-08 ni las fechas de las mismas, la Sala concluye que fue acertada la resolución impugnada, pues, como razona la magistrada de instancia cuyos razonamientos comparte, se ajusta al precepto convencional debatido la denegación de la reincorporación por no haber pedido la reincorporación en plazo y habiendo por ello causado baja de forma voluntaria en la relación laboral mantenida, sin que puedan acogerse las alegaciones del recurrente que se limita a hacer diversas conjeturas sobre la excedencia voluntaria y sobre las peticiones y prórroga pero que no se sobreponen ni desvirtúan la indicada conclusión fáctica pues pese a ello no constan tales solicitudes de prórroga o de reincorporación.' Y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, como se ha dicho, y razona la magistrada de instancia, del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, se deduce que la actora se situó en excedencia voluntaria por cuidado de hijos el 14-12-12 por dos años, pero no hay más datos, ni se interesa su adición por la parte recurrente por la vía de la revisión de los hechos probados, ni consta que al terminar la expresada excedencia voluntaria por cuidado de hijos la actora hubiera formulado la pertinente solicitud de reingreso por fin de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, y en ese sentido lo razona la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho, como tampoco consta en los hechos probados, ni se interesa su adición por la vía de la revisión de los hechos probados, que al finalizar la excedencia voluntaria por cuidado de hijos la actora solicitara una excedencia voluntaria ordinaria, como mantiene la parte recurrente, ni que hubiera sido concedida por la empresa demandada, y que por ende el contrato de trabajo se encontrara suspendido por excedencia voluntaria.



SEXTO.- Por último, la cuestión litigiosa planteada por la parte recurrente en el Recurso de Suplicación, en relación a la alegada y no constatada como se ha dicho excedencia voluntaria ordinaria del art, 46.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en base a la alegación de empresa cerrada o desparecida, ya ha sido analizada y resuelta por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 308/08 y 1233/13 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En dichas sentencias de la Sala se siguió el criterio de la STS de 25-10-00 , negando la existencia de despido en supuestos de empresa desaparecida y afirmando la carencia de derecho del trabajador en excedencia voluntaria, con aplicación al caso presente, declarando en dicha sentencia el TS que 'Las consideraciones anteriores sobre los institutos jurídico-laborales de la suspensión y de la excedencia permiten abordar en mejores condiciones la cuestión concreta del derecho o no a la indemnización por despido económico de los trabajadores en excedencia voluntaria común. Como dice la sentencia recurrida, en argumento que acoge el dictamen del Ministerio Fiscal, la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso «expectante», en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente.

El argumento de analogía en que se centra el escrito del recurso de las señoras Emilia . y Covadonga . no puede prosperar a la vista de cuanto se acaba de decir. No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional. En conclusión, no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales', e igualmente se mantiene dicha consideración en la STS de 14-2-2006 que determina la improcedencia de considerar como despido tácito la negativa al reingreso del excedente por inexistencia de vacantes cuando ello se deba al cierre de la empresa o amortización de la plaza, lo que se extiende al supuesto de expediente de regulación de empleo.

SÉPTIMO.- Por todo ello, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, de entender que no ha existido despido en en el caso que se analiza, pues, como se ha dicho, : 1.- no aparece en autos constatado en forma alguna que la actora solicitara una excedencia voluntaria ordinaria, al transcurrir la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, y que la empresa demandada se la hubiera concedido, nada de ello aparece en los hechos probados ni por la parte recurrente se solicita revisión de los hechos probados ni adición fáctica alguna, por lo que no se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida la situación de excedencia voluntaria ordinaria en que se basa la parte recurrente en el presente Recurso de Suplicación, 2.- por otro lado, la actora se situó en excedencia voluntaria por cuidado de hijos el 14-12-12 por dos años, pero no hay más datos, ni se interesa su adición por la parte recurrente por la vía de la revisión de los hechos probados, ni consta que al terminar la expresada excedencia voluntaria por cuidado de hijos la actora hubiera formulado la pertinente solicitud de reingreso por fin de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, como tampoco consta que al finalizar la excedencia voluntaria por cuidado de hijos la actora solicitara una excedencia voluntaria ordinaria, como mantiene la parte recurrente, ni que hubiera sido concedida por la empresa demandada, y que por ende el contrato de trabajo se encontrara suspendido por excedencia voluntaria, y por ello la ausencia de petición de reingreso al terminar la excedencia voluntaria por cuidado de hijos, la que no consta, es constitutiva de baja voluntaria dimisión y no despido improcedente.

3.- Por último, incluso en el caso de que la actora estuviera situada en excedencia voluntaria como mantiene en el Recurso de Suplicación sin que lo acredite por la vía de la revisión de los hechos probados, no constituye despido la negativa al reingreso del excedente voluntario por inexistencia de vacantes cuando ello se deba al cierre de la empresa o amortización de la plaza.

En consecuencia, atendidas tales circunstancias fácticas no existe despido en el caso que se analiza, y, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Covadonga , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga de fecha 26 de abril de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Covadonga , contra MAT LIMPIEZAS S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.