Sentencia SOCIAL Nº 1662/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5304/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0002126

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005304 /2016-CON

Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000436 /2013

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Antonieta

ABOGADO/A:ANTONIO POUSA MERENS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ALCAMPO,S.A., MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ABEL LOPEZ CARBALLEDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005304/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Antonio Pousa Merens, en nombre y representación de Antonieta , contra la sentencia número 339/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000436/2013, seguidos a instancia de Antonieta frente a ALCAMPO,S.A., no compareciendo el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Antonieta presentó demanda contra ALCAMPO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 339/2016, de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Antonieta viene prestando sus servicios por cuenta de ALCAMPO S.A. desde el día 25-4-88 dentro de la categoría de profesionales y percibiendo salario según convenio./SEGUNDO.- La empresa comunicó a la actora carta fechada el día 15-3-13, la cual consta en autos (doc n° 10.1 prueba actora y doc n° 1 prueba empresa) y expone lo siguiente: 'Con el fin de adaptar nuestra estructura de personal a las necesidades actuales de nuestro Hipermercado y con el objetivo de contar con sus conocimientos y experiencia en la Sección de Charcutería para ofrecer una mejor atención a nuestros clientes, le informamos que a partir del 18/03/13 realizará sus funciones habituales de Repositora en el Sector de PGC, desde el inicio de su jornada y hasta las 09:30 hs., incorporándose al Mostrador de Charcutería a las 10:15 hs., donde realizará las funciones de Vendedora. Con el fin de coordinar ambas tareas, también le informamos que su reposo deberá realizarlo de 09:30 a 10:00 hs. y asistir a la reunión del Peop correspondiente en el Sector de PGC de 10:00 a 10:15. hs,. También le informamos que su responsable jerárquica seguirá siendo la Responsable de Mercado de Droguería- Perfumería Parafarmacia, aunque funcionalmente también dependerá del Responsable de Mercado de Charcutería durante la parte de su jornada que desempeñe en dicho Mercado. Seguirá perteneciendo al Grupo de Profesionales, no modificándole su actual salario, correspondiente a la función de Vendedora de Alimentación, y respetando el resto de condiciones contractuales actuales.'./TERCERO.- La actora contestó al referido escrito mediante otro de fecha 27-3-13 (doc n° 10.2 prueba actora) solicitando la anulación de las medidas de la empresa, siendo contestado por la empresa mediante escrito de 3-4-13 en el sentido siguiente: 'La Empresa quiere manifestar su disconformidad con el contenido del escrito que entregó en el Departamento de Personal el pasado 27 de Marzo, en el cual manifiesta que los cambios comunicados en el escrito de fecha 15 de Marzo de 2013 son 'no ajustados a la ley y perjudiciales o discriminatorios en su relación profesional'. Por todo lo cual queremos aclararle lo siguiente: -Su grupo profesional no ha variado, éste sigue siendo el de PROFESIONALES. - En dicho grupo se inscriben, tanto la función de Repositora, como la de Vendedora de Alimentación, tareas que compatibiliza ya desde el 18 de Marzo de 2011. -Asimismo se le ha respetado su horario y su salario actuales. Este último, como sabe, corresponde a la función de Vendedora de Alimentación. -Desde Marzo de 2010 no desempeña la función de Vendedora de Alimentación. Sin embargo la Empresa le ha mantenido dicho salario, aplicándole los correspondientes, incrementos establecidos en Convenio. -Su responsable jerárquica tampoco ha cambiado.- No obstante, durante el tiempo que desarrolle su función de Vendedora en el Mostrador de Charcutería (de 10:15 a 13:00 hs. de Lunes a Viernes), tendrá que adaptarse a la organización que se establezca en dicho Mercado. -Seguirá desarrollando la mayor parte de su trabajo diario en los Mercados de Perfumería-Droguería-Prafarmacia, desde su entrada a las 05:30 hs. y hasta las 09:30 hs., por lo que la responsable de este colectivo seguirá siendo quien siga organizando sus vacaciones, libranzas, reuniones, etc. -La valoración en el Sistema de Desarrollo Profesional recogerá el desempeño en ambas funciones y Mercados, tanto para los criterios cualitativos como para los cuantitativos o estratégicos que, en cualquier caso, se le comunicarán en la entrevista correspondiente. -Los reposos en el Hipermercado están organizados en función de las necesidades de cada uno de los Mercados, así en PGC se realizan en la mañana en el entorno de las 10:15/10:30 hs, en Cajas entre el 40-60% de la jornada, en Charcutería a partir de las 10:00 hs., etc. -Su nuevo horario de reposo viene marcado por motivos organizativos, iguales que las del resto de sus compañeros, y en ningún caso discriminatorios como nos ha llegado a manifestar. -El motivo de establecerle un reposo a las 09:30 hs, es para poder iniciar los reposos en Charcutería a las 10:15 lis. (retrasando en 15 minutos el inicio habitual de dichos reposos) y respetar su asistencia a la reunión diaria del PEOP en el Mercado de PGC, ya que entendemos que la asistencia a dicha reunión es fundamental para la organización del trabajo y para su desarrollo profesional. -El inicio del reposo en Charcutería a las 10:15 es con el objetivo de cubrir los 3 reposos habituales en el turno de mañana y tenerlos finalizados a las 12:00 hs., para tener la máxima cobertura en el mostrador de Charcutería desde las 12:00 a las 13:00 hs. -Con su incorporación se pretende incrementar la atención en el momento de mayor afluencia de clientes, evitando esperas y ofreciendo la mejor atención a nuestros clientes. El objetivo es mejorar nuestras ventas, para lo cual, como usted también conoce, el Hipermercado ha hecho una fuerte inversión recientemente. -Al igual que usted, otros compañeros de su mismo grupo profesional, también están participando en el refuerzo del Mostrador de Charcutería, después de realizar sus tareas en sus Mercados originales. -La organización de la reposición de la Perfumería- Droguería - Parafarmacia a partir de las 09:30 ha. corresponde a la Responsable de dichos Mercados. Asimismo su responsabilidad consiste en desarrollar sus tareas con la mayor productividad y eficacia, durante el tiempo que permanezca en dichos Mercados. Confiamos sinceramente que las aclaraciones del presente escrito sean suficientes para que no tenga duda de que los cambios planteados no buscan ningún tipo de discriminación o perjuicio para usted. La reorganización en la, que usted participa, es el resultado lógico de buscar el reparto más coherente, siempre dentro de la legalidad, de nuestros Recursos Humanos, adaptándolos a las necesidades; en constante evolución, de nuestros clientes. Dichas adaptaciones, como usted conoce, se practican con regularidad y resultan imprescindibles, y más en los momentos actuales. Agradecemos su colaboración en la puesta en marcha de esta reorganización, para lo que contamos con su polivalencia, para cubrir las diferentes necesidades de nuestros clientes.'./CUARTO.- La actora recibió el día 4-5-13 notificación de fecha 3-5-13 (doc n° 11.1 prueba actora) por la que se le adjunta documento de opción a fin de realizar novación contractual pasando de ser trabajador a tiempo completo a tiempo parcial que establece el convenio para su modalidad de jornada. Se manifiesta que, en ausencia de comunicación, pasará a tener una jornada laboral anual de 1.789 horas. La actora formula alegaciones a ese escrito (doc n° 11.2.0) y la empresa contesta en escrito fechado el día 14-5-13 (doc n° 11.3 prueba actora), el cual se tiene aquí por íntegramente reproducido. La actora vuelve realizar alegaciones por escrito fechado el día 20-5-13 (doc n° 11.4) con contestación empresarial (doc n° 11.5)./QUINTO.- Por escrito fechado el día 21-5-13, recibido por la actora el día 24-5-13, la empresa notifica a la actora lo siguiente: Por medio de la presente, con antelación a la fecha de su efectividad, y en cumplimiento del procedimiento previsto por el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 41 para lo Modificación Sustancial de Condiciones Colectiva, le informamos que la dirección de la empresa, con fecha de efectos del 1 de Junio de 2013, y conforme al Acuerdo alcanzado con la representación legal mayoritario de los trabajadores de fecha 24 de Abril de 2013, efectúa en su relación laboral Modificación Sustancial de sus Condiciones de Trabaja, que se concreta en el calendario laboral que le entregamos en este acto, y que se resume en los siguientes cambios: 1.- Usted tendrá una distribución de jornada ordinaria laboral de Lunes a Domingo y Festivos, respetando los descansos correspondientes conforme a la legislación vigente. 2.- Usted podrá ser objeto de una programación de trabajo del 55 de los Domingos y Festivos de apertura autorizada coda año en la Comunidad Autónomo en que presta sus servicios, siempre que el número resultante da la aplicación de dicho porcentaje sea superior a 9 D/F de trabajo, en caso contrario, cuando el resultado fuero igual o Inferior a 9 D/F, se le mantendrá la aplicación del 70 sobre los de apertura autorizada de cada año con ese tope máximo de 9 D/F. 3.- Usted podrá experimentar modificaciones trimestrales de su horario que la empresa deberá comunicarle con 15 días de antelación al Inicio del trimestre sin cambiar el turno comunicado en calendario anual y dentro del horario de referencia correspondiente a ese turno. La Modificación Sustancial de sus Condiciones se hace imprescindible por la necesaria adaptación de las condiciones laborales de la plantilla a las modificaciones organizativas incorporadas por el nuevo Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2013-16, así como por el resto de razones de naturaleza organizativa, productiva y económica expuestas y acreditadas en el período de consultas con la representación legal de los trabajadores, y que obligan a la empresa a reordenar la jornada laboral. Esta Modificación de sus Condiciones de Trabajo, que con carácter general entra en vigor el próximo día 1 de Junio de 2013 y que le afectará en los términos generales anteriormente expresados, en su caso, no obstante, atendiendo a lo pactado por lo Dirección de la Empresa y la representación legal mayoritaria de los trabajadores en el Acuerdo de 24 de Abril de 2013, queda en suspenso hasta que Usted se reincorpore a su jornada ordinaria de M-T uno vez finalizada la reducción de Jornada que disfruta con anterioridad o la comunicación de la apertura del periodo de consultas por parte de la empresa (10 de Abril de 2012). Todo esto, sin perjuicio del derecho que le asiste a rescindir su contrato de trabajo con derecho a la percepción de uno indemnización de 20 días de salario por año de Servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año hasta un máximo de 9 mensualidades si Usted resultase perjudicado/a por la antedicha modificación. Esta nueva redistribución de su jornada laboral y horaria, se ha realizado conforme al procedimiento previsto por el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores para Modificaciones Sustanciales de Condiciones Colectivas, y desde el respeto a la legalidad vigente y a los límites y garantías pactados entre la empresa y la representación legal de los trabajadores en el Convenio Colectivo de aplicación y en el Acuerdo sobre Modificación Sustancial de Condiciones Colectivo de 24 de Abril de 2013. Le participamos que con esta misma fecha damos traslado de esta comunicación a los órganos de representación legal de los trabajadores en la Empresa.' La referida comunicación fue efectuada también a otros trabajadores de la empresa (doc n° 13 prueba empresa)./SEXTO.- Por escrito empresarial de 27-5-13 (doc n° 11.11) se le comunica a la actora las condiciones de su jornada laboral a partir de 6-6-13, mientras mantenga su reducción de jornada actual, en el sentido siguiente: '-Se le concede, tal y como usted solicita, la reducción del 13,85 % de Reducción sobre la nueva jornada de 1.798 hs. pactada en Convenio Colectivo para un Tiempo Completo, quedando una jornada anua] de 1.549 hs. - Ante su falta de concreción horaria, hemos retrasado 6 minutos la entrada de su horario diario actual, quedando su nuevo horario de lunes a viernes de 05:36 a 13:00 hs, con 30 minutos de descanso no retribuido. - El calendario laboral de 2013, que se le entregó en Diciembre de 2012, deja de estar en vigor, siendo el válido el nuevo calendario adjunto al presente escrito. -Como este nuevo calendario se realiza sobre los 7 meses restantes de 2013, en el calendario del año 2014 y siguientes, se ajustará de nuevo el horario diario a la jornada anual y al porcentaje de reducción, siendo opción suya la de retrasar o adelantar la hora de entrada o salida, siempre sobre la referencia del nuevo horario establecido. -Su salario se ajustará al nuevo porcentaje de Reducción de jornada. Recordarle que seguimos dispuestos a modificar el horario diario si nos comunica una concreción horaria, adaptada al horario de referencia, que respete el porcentaje de reducción de Jornada concedido y que no signifique un nuevo exceso de jornada anual que genere días libres compensatorios.'/SEPTIMO.- La actora solicitó, en su día, reducción de jornada por cuidado de familiar, dictándose sentencia de fecha 29-7-09 (doc n° 2 prueba actor) sobre NSCT en la que se declara el derecho de la actora a la reducción de jornada en la forma establecida en los hechos 7° y 8°, sentencia que se tiene aquí por íntegramente reproducida./OCTAVO.- La actora reclamó en pleito sobre cantidad, dictándose sentencia por el JS n° 4 de esta localidad en fecha 3-3-15 (doc n° 26 prueba actor), la cual se tiene aquí por íntegramente reproducida./NOVENO.- Las jornadas reducidas y cambios de puesto verificados en la empresa demandada son las que se deducen del doc n° 4° y 5° aportados por la empresa en su prueba documental, que se tienen aquí por reproducidos, en aras a la brevedad./DECIMO.- La Sentencia de la Audiencia Nacional de 12-613 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que, con alcance colectivo, acordó el 25-4-13 la empresa ALCAMPO y el Sindicato FETICO tras la publicación del nuevo CC0 Estatal de Grandes Almacenes 2013/2016, acordó: Que desestimando las demandas interpuestas por CC.00 y UGT, a las que se adhirió el sindicato CIG, y dirigidas contra ALCAMPO SA, su Comité Intercentros y FETICO, debemos declarar y declaramos que el Acuerdo suscrito el 24 de Abril de 2013 entre la empresa y la mayoría del Comité Intercentros es plenamente válido y aplicable, y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra en los presentes autos'. En la demanda se solicitaba: declare la nulidad del acuerdo impugnado y se condene a la empresa a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones que tenían antes del acuerdo impugnado de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que con carácter subsidiario se declare la nulidad del nuevo sistema de turnos y franjas horarias establecido en el acuerdo impugnado, condenando a la empresa a reponer los turnos y franjas horarias anteriores al acuerdo impugnado.' y: 'declare la nulidad de las medidas de modificación sustancial de todas las condiciones de trabajo contenidas en el Acuerdo que pone fin al período de consultas de fecha 25 de abril de 2013 suscrito entre la Dirección de la empresa Alcampo, S.A. y la representación de Fetico en el Comité Intercentros; o subsidíariamente se declare su injustificación; condenando a la empresa Alcampo SA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y estar y pasar por tal declaración y sus efectos. Interpuesto recurso, se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo en fecha 23-6-15 en la que se acuerda: 'Desestimamos los recursos de Casación interpuestos por las representaciones letradas de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT - CC.00) y de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA- TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT),contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 12 de junio de 2013 ( procedimientos acumulados 213 y 232/2013 ), en virtud de sendas demandas formuladas por dichas Federaciones recurrentes, contra la empresa ALCAMPO S.A. y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (FETICO) a las que se adhirió el Sindicato CIG, sobre Conflicto colectivo.'./DECIMOPRIMERO.- Se presentó demanda el día 15-4-13. Se aclaró-amplió la demanda el día 21-10-14 y el día 16-12-15, aclarando este escrito el SUPLICO de la demanda en el sentido siguiente: 'tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por formulada DEMANDA sobre MODIFICACIÓN SUTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES y tras los trámites pertinentes se dicte sentencia que deje sin efecto las modificaciones operadas, reponiendo a la actora en sus condiciones de trabajo anteriores al 15-03-13 (1549 h año mientras sigua en Reducción de Jornada, respetar acuerdos del SMAC 2010 concentrando el exceso de jornada anual en días libres eligiendo la demandante la 1/2 de los días y señalando la empresa la otra 1/2 a su interés, y siempre respetando las concreciones horarias acordadas), cese en la vulneración d los derechos fundamentales de fa actora) cese inmediato en el trato discriminatorio y hostil, reintegrando a la demandante con el resto de sus compañeros a la hora del reposo-descanso, anulando los calendarios laborales injustificados 2013, 2014, 2015, así como los cambios de horarios de forma unilateral por parte de la empresa, por ser incongruentes y que vulneran la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ). Que la empresa continúa vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo de los articulas 14 y35 C. E., a la integridad física y moral del artículo 15 C.E . a la protección a la familia del artículo 39 de la C.E ., así como el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .) y la propia Ley orgánica para la igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (LOIEMH 312007 de 22 de Marzo), todo ello con las consecuencias legales inherentes haciendo constar una reserva expresa de acciones y por separado de la acción indemnizatoria por vulneración de Derechos Fundamentales.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestima la demanda interpuesta por Antonieta contra ALCAMPO S.A., absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de diciembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada por la actora Antonieta contra Acampo SA al que absolvió de los pedimentos de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS para que se repongan los autos al momento anterior a dictar sentencia, ya que al no admitir las distintas ampliaciones que esta parte ha realizado se deja el pleito sin sentido por las distintas modificaciones realizadas lo que el mismo juez reconoce y se imposibilita a esta parte el poder oponerse judicialmente a la MSCT recogida en las ampliaciones y que además constituía el nudo gordiano de la cuestión debatida, pues tenía reconocida la actora reducción de jornada por cuidado familiar y lo que se discutía era si tenía derecho o no a mantenerla en las mismas condiciones y su derecho a optar por sufrir merma económica si afectación a su horario recogido en el acuerdo de la empresa y la mayoría de la representación legal de 24 de abril de 2013 y no se pude decir ahora que existió una acumulación indebida de acciones pues eso debió hacerse cuando se presentó y además si existe acumulación indebida de acciones debe darse a esta parte la posibilidad de acogerse a la que más le convenga lo que tampoco se hizo, se le crea indefensión y se vulnera el art 24 de la constitución . Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de la Empresa Alcampo SA.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, la empresa impugnante del recurso alega la irrecurribilidad de la sentencia. Y estima que procede la inadmisibilidad del recurso de suplicación formulado frente a una resolución judicial recaída en un proceso sobre la supuesta modificación sustancial de las condiciones laborales del actor y ello aun cuando la parte actora haya anudado a la acción ejercitada de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la de tutela de derechos fundamentales, invocando al respecto sentencia de tribunales superiores de justicia que señalan que no obsta al no acceso al recurso que a la pretensión relativa a aquella materia regulada en el artículo 138.4 de la ley se acumule otra de reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios, ni aun cuando se alegue también vulneración de derechos fundamentales;

Pues bien la cuestión relativa a la recurribilidad o no de la sentencia en estos supuestos, ya ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011, al resolver recurso de suplicación número 2753/2014 si bien referido a una demanda de vacaciones en la que se alegaba también vulneración de derechos fundamentales, y cuyos razonamientos serian plenamente aplicables al supuesto de autos, y en la citada sentencia se señala que: '...Los preceptos aplicables a la cuestión debatida son los siguientes:

Artículo 191 LRJS :

'2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:...

b) Procesos relativos a la fecha de disfrute de vacaciones...

3. Procederá en todo caso la suplicación:..

f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflicto colectivo, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'.

Artículo 178 LRJS : '2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'.

Artículo 184 LRJS : 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica...se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.'

3. - El examen de los preceptos citados conduce a la Sala a concluir que, en este caso, es recurrible la sentencia de instancia en la que se resolvió la demanda sobre periodo de disfrute de vacaciones y tutela de derechos fundamentales, por las razones que a continuación se exponen.

Primero: El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS , que con toda contundencia proclama: 'Procederá en todo caso la suplicación:...g) Contra las sentencias dictadas en materia de...tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3.

Segundo: La finalidad de la norma que, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Tercero: La imposibilidad de acudir a la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, si se reclama conjuntamente con tal pretensión el derecho a la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 184 LRJS , por lo que resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales.

Cuarto: La tutela otorgada por el artículo 178.2 de la LRJS a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , a las que se aplicarán, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en el Capítulo X de la LRJS, dedicado a la regulación de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela.

Quinto: La procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, es decir que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 f) d la LRJS , procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido.

Sexto: La interpretación que esta Sala ha efectuado, si bien referida a la regulación contenida en el artículo 189.1 f) de la LPL -en este extremo sustancialmente idéntica a la del 191.3 f) de la LRJS- de la recurribilidad de las sentencias en las que se resuelve sobre una pretensión no recurrible a la que se acumula una reclamación de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Así la sentencia de 10 de diciembre de 1999, recurso 517/1999 contiene el siguiente razonamiento: 'El recurso ha de prosperar necesariamente, si se tiene en cuenta que la sentencia a la que se negó la posibilidad de ser recurrida en suplicación se dictó en un proceso de tutela de un derecho fundamental cual es el de no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución . A partir de tal consideración el art. 189 no admite otra interpretación que la que literalmente se desprende de sus previsiones en las que, al lado de supuestos en los que prevé que no quepa el recurso de suplicación, y otros en los que cabrá o no según la cuantía, dispone expresamente en su apartado 1.f) que 'procederá en todo caso la suplicación: f) contra las sentencias dictadas en materia de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas'.

La pretensión de la demandante se articuló precisamente sobre un supuesto de discriminación por razón de sexo con fundamento jurídico en el art. 14 de la Constitución , y se articuló sobre el proceso de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, regulado en el Capítulo XI del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, y, en congruencia con ello contenía la petición fundamental de que se declarara discriminatoria de la empresa y se le condenara al pago de las diferencias salariales que no le había abonado por dicha razón. En tal circunstancia, el hecho de que reclamara una cantidad inferior a 300.000 ptas. deviene intrascendente y accesorio, puesto que lo que constituía el objeto fundamental del proceso y su razón de ser no era otra cosa que la determinación de si se había producido o no la vulneración del derecho fundamental que invocaba, habiendo dicho ya esta Sala en sentencias anteriores de 14-VII-1993 y 3-II-1998 que en estos casos no se produce siquiera una acumulación de acciones, sino que la reclamación de diferencias salariales consecuencia de la violación del derecho fundamental es la traducción de lo que el art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral considera inherente a toda pretensión de tutela de un derecho fundamental cual es la reparación de las consecuencias derivadas del acto inconstitucional'.

No empece tal conclusión lo establecido en las sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2013, recurso 957/2012 y 16 de septiembre de 2013, recurso 2326/2012, en las que se resolvió acerca de la competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia en la que se siguió la modalidad procesal del artículo 138 bis LPL .

En la primera de las sentencias dictadas se razona lo siguiente: 'Deben realizarse algunas precisiones adicionales. En primer lugar, el que la sentencia de instancia y la recurrida entiendan que cabía el recurso de suplicación, partiendo posiblemente de lo dispuesto en el art. 34.8 del ET , en nada altera la conclusión que hemos expuesto porque las pretensiones fundadas en tal precepto son también pretensiones de conciliación que se encauzaban -insistimos- por la vía del art. 138.bis de la LPL en los términos ya señalados. Y tampoco altera nuestra conclusión la posible incidencia de la pretensión ejercitada en hipotéticos derechos fundamentales del demandante porque, además de no invocarse directamente en la propia demanda cualquiera de tales derechos, lo cierto es que el propio actor no optó por el proceso de tutela sino por la referida modalidad procesal cuando articula la demanda para la 'concreción horaria por cuidado de hijo menor'.

En dichas sentencias se pone de relieve que en la demanda no se invocó la vulneración de un derecho fundamental, situación radicalmente distinta a la ahora examinada en la que en la propia demanda se consigna que se formula demanda en reclamación de 'fijación de fecha del disfrute del periodo de vacaciones con vulneración de derechos fundamentales', siendo el suplico del tenor literal siguiente: 'Que se condene a la demandada a reconocer el derecho de los suscritos al disfrute de as vacaciones en las fechas fijadas según se solicita en el hecho TERCERO de esta demanda y se declare que la conducta de la empresa en el proceso de fijación de vacaciones en el seno de la misma ha vulnerado los derechos fundamentales de los actores en el Art. 14 y 24 CE , y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración, al cese de esa conducta y abonar a cada actor en concepto de indemnización por daños morales la cantidad de 5.000 Euros a cada uno de ellos'.....'

Criterio el contenido en la citada sentencia que es plenamente aplicable al supuesto de autos, puesto que la demandante presento demanda en la que se denunciaba la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales contra la empresa Alcampo, acción esta última susceptible de recurso, y en consecuencia, y por cuanto que así lo dispone la ley es susceptible de recurso de suplicación;

Por consiguiente la sala estima que la resolución de instancia es susceptible de recurso de suplicación, razón por la que procede desestimar el motivo de inadmisión alegado por la parte impugnante del recurso.

Siendo además de señalar que el artículo 191. 2.d) establece que procederá recurso de suplicación, cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento y si el fondo del asunto no estuviere comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá solo sobre el defecto procesal invocado. Y en el supuesto de autos además, la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , siendo este el único motivo de recurso alegado procede resolver el recurso y resolver sobre el defecto procesal invocado.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , para que se repongan los autos al momento anterior a dictar sentencia, ya que al no admitir las distintas ampliaciones que esta parte ha realizado y que se recogen en la misma sentencia se deja el pleito sin sentido por las distintas modificaciones producidas, lo que el mismo juez reconoce y se imposibilita a esta parte el poder oponerse judicialmente a la MSCT recogida en el Hecho quinto de la demanda lo que le produce indefensión y que además constituía el nudo gordiano de la cuestión debatida, pues esta tenia reconocida judicialmente reducción de jornada por cuidado familiar y lo que se discutía era si tenía derecho o no a mantenerla en las mismas condiciones y su derecho a optar por sufrir merma económica sin afectación a su horario, recogido en el acuerdo de la empresa y la mayoría de la representación legal el 24 de abril de 2013 y no se puede decir ahora que existe una acumulación indebida de acciones, y esta situación le crea indefensión y vulnera el art 24 de la Constitución .

Respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya indicó en sentencia de esta Sala de 31-3-15 (rec: 4233/2014 ):

'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172);

Que solicitándose la nulidad por no admitir el juzgador de instancia las ampliaciones de demanda realizadas por la actora, al no ser posible la acumulación de otras modificaciones efectuadas con posterioridad, cabe decir en primer lugar que el artículo 26. 1 de la LRJS que regula los supuestos especiales de acumulación establece que '...no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o su modificación, las de movilidad geográfica ..... y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ...'

Por su parte el artículo 27. Regula los supuestos de acciones indebidamente acumuladas y establece en el número 2 que 'no obstante, cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad, a la que se hubiere acumulado otra acción, fuera de los supuestos previstos en esta ley , aunque el actor no opte se seguirá la tramitación del juicio por aquella, y el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiendo al demandante de su derecho a ejercitarla por separado.'

Que en el supuesto de autos, la actora presento demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales en base a que estando acogida a una reducción de jornada por cuidado de un familiar según sentencia de fecha 29-7-2009 , la empresa con fecha de 15-03-2013 unilateralmente mediante carta firmada le comunica a la actora un cambio de sección y sector, cambiando la funciones a realizar, la dependencia jerárquica y le impone el tiempo en que obligadamente ha de disfrutar el tiempo de reposo; y estima que dicha comunicación supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; y una vulneración de la garantía de indemnidad;

Que con fecha de 22 de octubre de 2014, la actora presento escrito de ampliación de la demanda adicionando dos nuevos hechos decimo y undécimo, alegando que desde el 15-4- 2013 fecha de la demanda inicial y hasta la fecha de 15-10-2014 la empresa alcampo SA ha incrementado su actuación en modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo, en concreto cita que el 04-05-2013 recibe un burofax de alcampo SA de fecha 3-5-2013 informando sobre el cambio del tipo de contrato a tiempo completo por el de trabajador a tiempo parcial, pide respuesta en solo dos días y a falta de respuesta la empresa decidirá, dando la actora respuesta al burofax manifestando su interés en mantener las actuales 1549 horas de trabajo efectivo anual y elevar el porcentaje de reducción de jornada laboral (aumentada por el nuevo convenio colectivo de 1770 a 1798 horas al año, ajustando a la misma la retribución anual correspondiente. recibiendo nueva respuesta de alcampo SA con nuevo requerimiento, contestando la actora el 20-5-2013, hasta que el 22.-7-2013 se le cambia de sección y el 22-8-2013 se le notifica nuevamente un calendario laboral para el 2014, en el que figura jornada anual de 1589 horas.

Que nuevamente con fecha de 16 de diciembre de 2015 la actora presenta escrito de ampliación de la demanda y tras la aclaración amplia la demandad y alega que el día 24-5-2013 recibe nueva carta de alcampo SA fechada el 21-45-2013 del siguiente tenor 'En cumplimiento del art 41 del ET ... en su relación laboral... esta modificación de sus condiciones de trabajo, que con carácter general entra en vigor el próximo día 1 de junio de 2013 y que le afectara en los términos generales anteriormente expresados, en su caso, no obstante, atendiendo a lo pactado por la dirección de la empresa y la representación legal mayoritaria de los trabajadores en el acuerdo de 24 de abril de 2013, queda en suspenso hasta que usted se reincorpore a su jornada ordinaria de M-T una vez finalizada la reducción de jornada que disfruta con anterioridad a la comunicación de la apertura del periodo de consultas por parte de la empresa (10 de abril de 2012).

Pues bien siendo ello así es obvio que existen dos acciones diferenciadas, la referente a la impugnación de la comunicación del 15-3-2013 que dio lugar a la demandada de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo y tutela de derechos fundamentales presentada inicialmente Y otra acción diferente, (recogida en las dos ampliaciones presentadas) referida al porcentaje de reducción y concreción horaria que deriva de la ampliación de jornada producida por el nuevo convenio. Y por ello y de conformidad con lo establecido en los artículos 26.1 del ET debe rechazarse la acumulación de acciones planteadas en la demandada y en los posteriores escritos de ampliación de la demandada, y como correctamente razona el juzgador de instancia, tratándose la demandada inicial de modificaciones sustancial de las condiciones de trabajo, no es posible su acumulación con otras posibles modificaciones sustanciales efectuadas con posterioridad ni con otras peticiones sobre jornadas o su reducción, por así establecerlo el art 26.1 de la LRJS ; y de conformidad con lo establecido en el artículo 27.2 de la LRJS tratándose de acciones indebidamente acumuladas, el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiendo al demandante de su derecho a ejercitarla por separado.'; y habiéndolo acordado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, y no procedía por ello la acumulación de acciones, y al haberlo así estimado, no procede la nulidad de la sentencia solicitada.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de A Coruña en los autos nº 436/2013 seguidos a instancia de la actora Dª Antonieta contra Alcampo SA sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.