Sentencia Social Nº 1663/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3055/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01663/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103124, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003055 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: REPARACIONES Y MONTAJES S.A. (REYMOSA)

Recurrido/s: I.N.S.S, ACERALIA CORPORACION SIDERURGICA S.A. , Juan María , T.G.S.S, MUGENAT

MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 0000210 /2006

SENTENCIA Nº: 1663/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a trece de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003055 /2007, formalizado por el Letrado MARIA MONTOTO GARCÍA, en nombre y

representación de la empresa REPARACIONES Y MONTAJES S.A. (REYMOSA), contra la sentencia de fecha cinco de marzo

de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000210 /2006, seguidos

a instancia de Juan María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a la empresa

ACERALIA CORPORACIÓN SIDERURGICA S.A., representado por el Letrado RAMÓN PRENDES CUERVO, frente a la

empresa REPARACIONES Y MONTAJES S.A. (REYMOSA), y frente a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUGENAT,

representada por el Letrado JESÚS MARTÍNEZ BARRIAL, partes demandadas, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE,

siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º D. Juan María , nacido el 15.02.1948 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , fue remitido por la Federación de Minerometalurgia de Comisiones Obreras al Servicio de Neumología Ocupacional del Instituto Nacional de Silicosis, donde fue examinado el 30.04.2002, observándose en las pruebas de imagen "estructuras mediastínicas dentro de los límites de la normalidad. Se observan múltiples placas pleurales en ambos hemitórax algunas de ellas calcificadas. Se observa en base pulmonar derecha un engrosamiento en banda de intersticio paralelo a la pared torácica con patrón micronodular en esa zona sugestivo de asbestosis", siendo diagnosticado de asbestosis, afectación pleural secundaria a contacto con asbesto, leve trastorno ventilatorio restrictivo. En la revisión de 13.11.2003 se señala que presenta asbestosis que ha evolucionado desde 2002 y patología pleural benigna por exposición a asbesto (placas pleurales). En la revisión de mayo de 2.004 no existen cambios respecto de la exploración anterior.

2º Como consecuencia de ello inició el actor situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales el 03.07.2002, solicitando su declaración como afecto de incapacidad permanente, y denegada la misma en vía administrativa, presentó demanda judicial, recayendo Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad de 04.12.2003 por la que se declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de equipo, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de una base reguladora de 2.136 € mensuales, con efectos al 30.01.2002, con base en el siguiente cuadro residual: "Diagnosticado por el Instituto Nacional de Silicosis de Asbestosis con pruebas de función ventilatoria normal (mínimo defecto restrictivo) y estudios difusión normales. Diagnosticado por Mutua de hipoacusia avanzada oído derecho y moderada oído izquierdo, con tono conversacional normal. Sintomatología ansiosa secundaria a enfermedad de Asbestosis diagnosticada en abril de 2002". Tal Sentencia fue confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 04.03.2005 , salvo en el extremo relativo a la fecha de efectos económicos de la prestación de invalidez, que fijó en el 13.11.2002.

3º D. Juan María prestó servicios desde el 16.09.1975 para la empresa REYMOSA, con distintos periodos de alta y baja, con la categoría profesional de jefe de equipo.

4º Mientras prestó servicios para la empresa REYMOSA lo hizo siempre en las instalaciones de ACERALIA CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A. (en la actualidad ARCELOR DE ESPAÑA, S.A.) en Veriña, realizando las labores de mantenimiento tanto de las cajas de viento como en altos hornos, siendo las juntas de los sínter y tuberías de vapor de cordón de amianto. En varias ocasiones al mes el actor realizaba tales tareas de mantenimiento, para lo cual se utilizaban cortafríos y radiales, así como espátula para cortar los cordones de amianto y retirar el material viejo, desprendiendo gran cantidad de partículas. El material nuevo también era cortado con la radial. La empresa les entregaba mascarillas y guantes pero hasta hace cinco o seis años los propios trabajadores tenían que lavar la ropa en su propia casa. Utilizaban en ocasiones chaquetones de amianto y comían el bocadillo en el propio centro de trabajo. El trabajo se desarrollaba en naves, en ocasiones con ventilación y en otras no. Al actor sólo se le practicaba, al igual que al resto de sus compañeros, un análisis de orina y sangre así como un electrocardiograma.

5º El día 12 de julio de 2.001 se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el Acta de Infracción nº 968/01, por la comisión de los siguientes hechos: "Según los responsables de la instalación visitada, el deficiente resultado de distintos materiales utilizados para las juntas colocadas en las bridas de las válvulas de la zona de estufas, debido a las altas temperaturas que allí se alcanzan, hasta 1300º, les impulsó a experimentar otras elaboradas con amianto, cuya confección se encomendó (sin mediar pedido escrito) a Reynosa, empresa con la que está contratado el mantenimiento regular de la instalación. REYMOSA se procuró a través de un distribuidor de suministros industriales, cordón de amianto de 6 mm con el cual se procedió a confeccionar una junta de 2.200 mm de sección que fue colocada en una brida de la estufa nº 1 en el horno A con ocasión de la parada de la instalación efectuada el día 10 de mayo. Días después con el material sobrante, se confeccionó otra junta de las mismas características como repuesto, que quedó almacenada en un depósito de material, dónde pudo ser observada. El proceso de elaboración de cada junta consistió en envolver el alma metálica de la misma con el cordón de amianto trenzado que se iba desbobinando de su contenedor, operación cuya duración se estimó por parte de los comparecientes en media hora para cada junta. Según las manifestaciones recogidas, los trabajadores que participaron en la operación, D. Mauricio y D. Plácido , utilizaron el equipo de trabajo habitual, consistente en ropa de trabajo ordinaria, guantes y mascarillas para polvo". Como consecuencia de ello se consideró que se habían cometido dos infracciones graves tipificadas en el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , calificándolas en el grado máximo y proponiendo la imposición a REYMOSA de una multa de 2.500.001 ptas., con responsabilidad solidaria de ACERALIA, si bien por resolución del Sr. Consejero de Trabajo y Promoción de Empleo de 08.11.2001 se impuso una multa de dos millones de pesetas al calificar los hechos como constitutivos de una infracción en grado medio.

6º El Departamento de Ingeniería de Mantenimiento de la empresa ENSIDESA (cuya actividad industrial y tras sucesivas reestructuraciones en el sector de la siderurgia integral pasó finalmente a ACERALIA CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A.), elaboró en noviembre del año 1982 un estudio sobre la normativa relativa a las condiciones en que debe utilizarse el amianto, estableciendo un plan de sustitución de tal material. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social remitió a ENSIDESA en febrero de 1986 los impresos oportunos para inscribirse en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto contestando en abril de ese mismo año que al haberse sustituido ya desde el año 1982 el uso y manejo del amianto por productos de base cerámica no existían trabajadores potencialmente expuestos al referido agente contaminante y que, por tanto, no debía inscribirse en tal Registro. En septiembre de 2001 existían en las instalaciones de ACERALIA al menos tres juntas en cuya composición existía amianto: junta plomo amianto del Tren de Perfiles; junta plana de mecheros de Baterías de Coque y junta de la brida de estufa de Hornos Altos, siendo sustituidas antes del 25 de octubre de 2001 la del Tren de Perfiles y la de Baterías de Coque. La última junta iba a cambiarse en la siguiente parada programada siendo la encargada de sustituirla una empresa inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto.

7º En fecha 12.05.1997 se había efectuado por la empresa REYMOSA la evaluación de riesgos en el centro de trabajo CSI Planos-Gijón (cuya actividad industrial fue posteriormente asumida por ACERALIA, CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A.) y dentro de la sección Parque de Minerales y Sínter y en el puesto de trabajo Electrofiltros se previó como fuente de riesgo el polvo mineral y como riesgo que puede generar la exposición a sustancias nocivas o tóxicas fijándose como acción correctora la utilización de todas las prendas reglamentarias de seguridad siendo obligatorio el uso de mascarilla y gafas, así como evitar la presencia de personas con algún tipo de afección respiratoria. En la evaluación del año 2004 se recoge como riesgo existente la materia particulada en suspensión y como prevención la utilización de mascarillas.

8º La empresa REYMOSA solicitó su inscripción en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto en fecha 15.06.2001 al realizar actividades de sustitución de juntas con contenido de amianto en tuberías de red de gases o vapores en Aceralia Corporación siderúrgica en Veriña, utilizando unos 100 Kg. anuales de crisotilo o asbesto blanco: fibras finas resistentes al calor y una cantidad variable según obra de crocidolita o asbesto marrón que se utiliza para fibrocemento. Aparece inscrita en el referido Registro el 19.06.2001. ACERALIA CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A. no consta inscrita en el mismo.

9º Iniciadas actuaciones administrativas sobre imposición de recargo de prestaciones, a instancia del actor, que formuló solicitud en tal sentido el 29.04.2004, y tras la emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con trámite de audiencia al trabajador, REYMOSA y ACERALIA CORPORACIÓN SIDERÚRGICA, S.A., por la Dirección Provincial del Instituto demandado se denegó el recargo de prestaciones solicitado el 20.12.2005, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador en fecha 03.07.2002. Interpuesta reclamación previa por el actor frente a la anterior resolución, fue desestimada el 11.04.2006 (fecha de registro de salida el 17.04.2006).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante formuló demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes Mutua Universal Mugenat y las empresas Reparaciones y Montajes SA (Reymosa) y Aceralia Corporación Siderúrgica S.A (actualmente Arcelor de España S.A.) en solicitud de la imposición de recargo de prestaciones por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el mismo. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón estimó la demanda declarando la procedencia de establecer el recargo de prestaciones consecuencia de la responsabilidad empresarial solidaria de las empresas demandadas Reymosa y Arcelor en la enfermedad profesional sufrida por el actor, imponiéndoles un recargo del treinta por ciento.

Dicha sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada de la empresa Reparaciones y Montajes S.A. (REYMOSA). En su recurso, que ha sido impugnado por la parte actora, articula la recurrente tres motivos, amparados, respectivamente cada uno de ellos, en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primer motivo se formula por el cauce que habilita el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , propugnando la reposición de los autos al momento de admitirse a trámite la demanda, por haber sido dirigida la misma solamente contra la empresa Reymosa y no haber sido traídas al proceso las empresas Montajes Nervión y Wanner Española, en las que según resulta de la propia demanda formulada por el actor y de la documental por él aportada, también sufrió el demandante exposición al amianto.

Llama la atención como en la instancia no fuera hecha por la empresa recurrente consideración alguna, en debida forma, acerca del supuesto litisconsorcio, limitándose la empresa Reymosa a manifestar en su contestación como el demandante insistía en sus escritos en que en las otras empresas para las que trabajó estuvo expuesto aunque no tenía forma de probarlo, apareciendo, así, la alegación como cuestión planteada en el recurso, con una finalidad que viene a ser más bien dilatoria, y como argumento del que en realidad, como se verá, carece de ellos en relación al fondo del asunto.

Debe tenerse en cuenta que la situación de litisconsorcio pasivo necesario se da cuando, por la naturaleza de la relación jurídico material que constituye el fondo del litigio, la resolución que recaiga en éste puede afectar no sólo a las partes que estén presentes en el mismo sino también a otra u otras personas que han quedado fuera del proceso, las que sin haber tenido oportunidad de defenderse, pueden quedar vinculadas con tal resolución. Se trata por tanto de que la legitimación para ser parte en el litigio no la ostentan de forma completa y en exclusiva quienes están presentes, sino que el interés legítimo sobre el objeto de debate también lo tienen quienes han quedado fuera del proceso y podrían ser afectados por la sentencia sin haber tenido la oportunidad de ser oídos. El demandante solicitaba en su demanda la imposición del recargo de prestaciones por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional por él sufrida, y dirige su pretensión frente a la empresa Reymosa, -para la que vino prestando servicios desde el año 1975 y hasta que fue declarado afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, tras un proceso de incapacidad temporal derivado de dicha contingencia iniciado el 3 de julio de 2002- y frente a la empresa Arcelor - empresa principal en cuyas instalaciones el actor vino siempre prestando sus servicios para la empresa empleadora-, y a las cuales considera incumplidoras de medidas de seguridad e higiene y de la normativa existente.

Como es sabido el recargo de prestaciones ostenta un carácter sancionador, cuya imposición sólo es atribuible de forma exclusiva a la empresa incumplidora, por lo que su responsabilidad recae, directa y exclusivamente, sobre el empresario incumplidor, siendo elemento decisivo la idea de "empresario infractor" para determinar la responsabilidad en caso de empresarios concurrentes. Por ello no puede compartirse la declaración de nulidad de las actuaciones por cuanto que con la llamada al proceso de las empresas que el actor considera infractoras, la relación jurídica se encuentra válidamente constituida, no siendo necesaria la llamada a juicio de otras empresas, y máxime teniendo en cuenta como en un pleito anterior -autos 1071/04 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón- seguido, en materia de indemnización de daños y perjuicios, a instancia del actor frente a las empresas Reymosa y Arcelor y además frente a otras empresas, entre las que se encontraban las empresas Montajes Nervión y Wanner Española, fue dictada sentencia que estimando en parte la demanda, reconoció al actor una indemnización en cuantía de 17.213 euros, con condena solidaria en cuanto a su abono de las empresas Reymosa y Arcelor, y con absolución del resto de las empresas demandadas, sentencia que si bien fue recurrida en suplicación por la empresa Reymosa, su recurso se limitaba a pretender la revocación de la sentencia de instancia al no proceder indemnización alguna derivada de la incapacidad permanente total por estar el daño causado compensado en exceso, no cuestionando la absolución de las otras empresas demandadas.

SEGUNDO.- Por la vía de la revisión de hechos probados, en el segundo motivo del recurso que se formula al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la empresa recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo contenido es el que sigue: "Mientras prestó servicios para la empresa REYMOSA lo hizo siempre en las instalaciones de ACERALIA CORPORACIÓN SIDERURGICA S.A (en la actualidad ARCELOR DE ESPAÑA, S.A.) en Veriña, realizando las labores de mantenimiento tanto de las cajas de viento como en altos hornos, siendo las juntas de los sínter y tuberías de vapor de cordón de amianto. En varias ocasiones al mes el actor realizaba tales tareas de mantenimiento, para lo cual se utilizaban cortafríos y radiales, así como espátula para cortar los cordones de amianto y retirar el material viejo, desprendiendo gran cantidad de partículas. El material nuevo también era cortado con la radial. La empresa les entregaba mascarillas y guantes pero hasta cinco o seis años los propios trabajadores tenían que lavar la ropa en su propia casa. Utilizaban en ocasiones chaquetones de amianto y comían el bocadillo en el propio centro de trabajo. El trabajo se desarrollaba en naves, en ocasiones con ventilación y en otras no. Al actor sólo se le practicaba, al igual que al resto de sus compañeros, un análisis de orina y sangre así como un electrocardiograma".

Para su sustitución propone la empresa recurrente el siguiente texto alternativo: "Tras publicarse la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el año 71, ENSIDESA inició una reforma en sus instalaciones, consistente en la sustitución del material de amianto, por productos de base cerámica. Dicha labor ya se había concluido en el año 82, en el que se publica la Orden que regula específicamente las condiciones en que deben realizar los trabajos en que se manipule amianto. REYMOSA siempre ha entregado a sus trabajadores las preceptivas prendas de seguridad, entre las que figuraban mascarillas. Los reconocimientos médicos que se realizaban incluían análisis de orina y electrocardiogramas". En apoyo de su pretensión revisora la empresa recurrente menciona la documental obrante a los folios 87 a 90 de los autos -consistente en una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social-.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, esto es, con relevancia suficiente para alterar el sentido del fallo. Ha de poner, además, de manifiesto el error judicial de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, suposiciones o interpretaciones. Fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea, concretamente identificada y con concluyente poder de convicción, no es dable cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales -art. 97.2 Ley de Procedimiento Laboral -,cuando se ejercitan conforme con la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación personal y éste sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el presente caso, y partiendo de las anteriores consideraciones, resulta evidente que la modificación pretendida del hecho probado cuarto debe ser rechazada, pues de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que la parte recurrente apoya su pretensión, no resulta el relato fáctico pretendido, y que se encamina a poner de manifiesto como en el año 82, en que se publica la Orden que regula específicamente las condiciones en que deben realizar los trabajos en que se manipule amianto, en la empresa ENSIDESA ya estaban concluidas las labores iniciadas en el año 71 en sus instalaciones, de sustitución del material de amianto por productos de base cerámica. Pero es que tampoco tal documental viene a poner de manifiesto, sin asomo de duda, el error o desacierto del Juzgador en el ejercicio de sus facultades para declarar probados unos hechos y no otros distintos, y en este sentido cabe destacar como el propio Magistrado a quo tanto en el ordinal sexto como en la propia fundamentación jurídica de la sentencia -fundamento sexto- considera probado que con posterioridad al año 1982 en las instalaciones de Ensidesa se seguía utilizando el amianto, todo lo cual determina que el motivo de revisión fáctica deba ser rechazado.

TERCERO.- El último motivo de suplicación es formulado por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en él la recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que se trata de un precepto sancionador que exige la acreditación fehaciente de una infracción en materia preventiva, un resultado dañoso, y un nexo causal adecuado entre ambos, acreditación que, según manifiesta la recurrente, no se ha producido, quien por otro lado parte en sus argumentos de unos hechos -que en el año año 82 la empresa Ensidesa había sustituido el amianto de sus instalaciones por lo que la supuesta exposición del actor tuvo que producirse hasta dicha fecha- que no se corresponden con los considerados probados y tenidos en cuenta por el Magistrado a quo en la sentencia recurrida.

El artículo 123 Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia el recurso, dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. El recargo por falta de medidas de seguridad, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, constituye una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora (STS de 8 de marzo de 1993 ), siendo necesario para su imposición: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible, b) que se haya producido un perjuicio, y c) que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso o lesivo. La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores.

Teniéndose en cuenta que el artículo 123 de la LGSS tiene el carácter de precepto sancionador, de evidente conexión con el derecho de la prevención de riesgos laborales, con base en el incumplimiento empresarial de las medidas generales o específicas de seguridad e higiene en el trabajo de la que se deriva un accidente laboral o enfermedad profesional que dé lugar a prestaciones del Sistema de Seguridad Social, siempre que exista un nexo de causalidad entre la medida inobservada y el accidente o enfermedad profesional, para su existencia han de tenerse en cuenta las circunstancias en que se desarrolla el trabajo y medidas adoptadas por la empresa para paliar sus consecuencias.

En el presente caso el motivo de censura jurídica debe decaer, pues partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia y del que necesariamente ha de partir esta Sala, ha de considerarse que la sentencia de instancia no incurre en la infracción denunciada, habiendo realizado el Magistrado a quo un detallado análisis en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto que cabe asumir íntegramente. Así son hechos a tener en cuenta los siguientes: el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 3 de julio de 2002 con el diagnóstico de asbestosis (enfermedad derivada de la exposición a polvo de asbestos o amianto) cuya contingencia determinante se declaró de carácter profesional, habiendo sido declarado afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional; el actor venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Reymosa desde el 16 de septiembre de 1975, prestando sus servicios siempre en las instalaciones de Aceralia, de la que su empresa empleadora era contratista; que en dicho centro de trabajo estaba presente el amianto al que el demandante estuvo expuesto en la prestación de sus servicios desde 1975 hasta 2002; el demandante realizaba labores de mantenimiento de las cajas de viento y en altos hornos siendo las juntas de los sinter y tuberías de vapor de cordón de amianto, realizando, en varias ocasiones al mes, tales tareas de mantenimiento para lo cual se empleaban cortafríos y radiales y espátula para cortar los cordones de amianto y retirar el material viejo, desprendiéndose gran cantidad de partículas, siendo también el material nuevo cortado con la radial; la empresa empleadora le entregaba para tales trabajos mascarilla y guantes, pero no ropa especial; hasta hace cinco o seis años los trabajadores tenían que lavar la ropa de trabajo en su propia casa; utilizaban en ocasiones chaquetones de amianto y comían el bocadillo en el propio lugar de trabajo; el trabajo se desarrollaba en las naves, en ocasiones con ventilación y en otras no; al actor solo se le practicaba por la empresa reconocimiento médico con periodicidad anual que comprendía únicamente análisis de orina y sangre y un electrocardiograma.

Tales hechos son demostrativos de infracción de la normativa vigente en la materia, a la que se refiere el Magistrado a quo en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida -a la que ninguna referencia hace la recurrente-, lo que hace aplicable lo establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , al tratarse de una enfermedad profesional, y no haberse observado durante los últimos veintisiete años de la vida laboral del trabajador demandante, por su empresa empleadora, las medidas generales y particulares de prevención, pues era su obligación facilitar el desarrollo del trabajo en un lugar lo más limpio posible para lo cual debería haberse instalado instrumentos adecuados para la extracción del polvo y facilitar al trabajador mascarilla y ropa especial, siendo en realidad que los trabajos que el actor realizaba y que generaban gran número de fibras de amianto, se desarrollaban en las calderas o naves, algunas con ventilación y otras sin ellas, y sin utilizar aparato alguno de extracción o absorción del polvo, sin que, además, la empresa le proporcionara ropa especial, incluso teniendo el propio trabajador que lavar la ropa de trabajo en su domicilio durante muchos años, y teniendo que tomar el bocadillo en el mismo lugar de prestación de servicios. Por otro lado la empresa tampoco consta haya facilitado al trabajador información alguna sobre los riesgos del amianto, ni tampoco realizó, al tratarse de trabajador en contacto con amianto, el reconocimiento médico semestral y específico, que era exigible, y que debía comprender pruebas respiratorias específicas y radiografías, lo que sin duda, tal y como se afirma por el juzgador de instancia, hubiera permitido detectar con anterioridad la existencia de lesiones pleurales y llevar a cabo un seguimiento y control de la evolución de las mismas.

Por todo lo anteriormente expuesto, resulta claro que tales incumplimientos guardan una relación causal directa con el daño producido, suponiendo un total olvido por la empresa recurrente del peligro al que se encontraba expuesto el trabajador por la exposición del mismo al amianto, y con ello la no adopción de medida alguna tendente a evitarlo o, al menos, reducir sus efectos nocivos, y ello no obstante estar contemplada la asbestosis como enfermedad profesional desde el año 1961 y establecerse el deber de prevención ya en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971.

Por lo tanto, dándose los requisitos que para la imposición del recargo de prestaciones exigen la normativa y la jurisprudencia, por todas, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 4 de febrero y 24 de abril de 1.997 y 21 de noviembre de 1.998 , consistentes en que la empresa haya incumplido alguna medida general o particular que prevea la normativa legal; que dicho incumplimiento haya sido determinante del resultado lesivo, es decir, que exista una clara relación de causa a efecto, y que las infracciones hayan quedado probadas, procede la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Reparaciones y Montajes, S.A., (REYNOSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Gijón en autos seguidos a instancia de D. Juan María contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo Mugenat y la empresa Aceralia Corporación Siderurgica, S.A., sobre Recargo de Prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando al referido recurrente a la pérdida del depósito efectuado por el para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.