Sentencia SOCIAL Nº 1663/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 964/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005793
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 964/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 420/2016
Recurrente: María Rosario
Representante: ELENA RAMIREZ ALDA
Recurrido: ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151
Representante:BEATRIZ PRIETO PANADERO
Sentencia número 1663 /2017
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 5 de diciembre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA María Rosario , representado y dirigido técnicamente
por la letrada doña Elena Ramírez Alda; y como parte recurrida ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, por la letrada
doña Beatriz Prieto Panadero.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de mayo de 2016, doña María Rosario presentó en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, en la que suplicaba que se declarase injustificado su cese como directora sanitaria de zona y la modificación de su salario de las que afirmaba había sido objeto, por considerar esencialmente que no se habían seguido los requisitos establecidos legalmente para llevar a cabo una modificación de dicha naturaleza; se le repusiese en las condiciones anteriores y se le indemnizase por los daños y perjuicios a razón de 858, 82 euros mensuales hasta que la reposición tuviese lugar, y con condena al pago de los honorarios de su letrada.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con el número 420/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 14 de julio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 28 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 5 de diciembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dña. María Rosario contra Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.° 151, SE ACUERDA: 1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda sin imposición de costas.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. María Rosario (DNI NUM000 ) presta servicios para Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.° 151 -en adelante, Asepeyo- (CIF G08215824) desde el 13 de mayo de 2002.

II.- El 18 de mayo de 2014 la empresa nombró a la actora directora sanitaria de zona de Málaga, Fuengirola y Marbella, reconociéndole un complemento de puesto de trabajo por el desempeño de la nueva responsabilidad encomendada. La actora fue clasificada en el grupo profesional I (colectivo médico especialista) nivel retributivo II según el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo y sus funciones son las descritas en el documento n.° 5 del ramo de prueba de la parte actora, continuando la actora reconociendo a pacientes a petición propia.

III.- El centro de trabajo de la actora está en el Centro Asistencial Asepeyo sito en calle Héroe de Sostoa n.° 25 (Málaga) con jornada de 37 horas y 40 minutos semanales, con jornada flexible en horario de entrada y salida dentro del siguiente horario: lunes y viernes: de 8:00 a 15:15 horas, martes y miércoles: de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas y jueves de 9:00 a 14:00 horas.

IV.- La retribución de la actora en el año 2015 y de enero a abril de 2016 es la recogida en las nóminas obrantes en el documento n.° 5 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido. Hasta abril de 2016 la actora percibía, entre otros conceptos, un salario base de 1785, 68 euros mensuales, parte proporcional pagas extraordinarias de 550, 1 euros mensuales y complemento de puesto de trabajo de 1244, 13 euros mensuales. En el año 2015 la actora devengó, en cómputo bruto, un total de 56866, 41 euros (fijo y variable) y en el año 2016 (enero, febrero y marzo) un total de 14876, 15 euros (fijo y variable).

V.- El 12 de abril de 2016 Asepeyo remitió escrito a la actora en la que le comunicaba el cese en dicha fecha de sus funciones como Directora Sanitaria de Zona pasando a desempeñar el puesto de Médico de Contingencias Profesionales Especialista en el Centro Asistencial de Málaga adecuándose sus condiciones retributivas en los siguientes términos: adecuación salarial retribución fija: 44709, 55 euros (previsión inicial 2016: 52015, 46 euros); retribución variable: 3000 euros (previsión inicial 2016: 6000 euros); Total: 47709, 55 euros (previsión inicial 2016: 58015, 46 euros). En el escrito se informa a la trabajadora de que se procede a detraer el Complemento de Puesto de Trabajo asignado por la asunción de las funciones como Director Sanitario de Zona que ha venido desempeñando hasta la fecha, adecuándose la retribución fija y la retribución variable según lo establecido en el Programa de Desarrollo Profesional (PDP) del personal médico en Asepeyo, asignándola automáticamente al nivel 3 del colectivo de Médico Especialista.

VI.- El 13 de abril de 2016 las partes firmaron el acuerdo recogido como documento n.° 4 del ramo de prueba de la parte actora pactando del 13 de abril de 2016 al 31 de mayo de 2018 el siguiente horario: lunes: de 9:15 a 16 horas, martes y miércoles: 8:00 a 15:45 horas, jueves: 9:15 a 14:30 horas y de 15:00 a 17:30 horas y viernes: de 8:00 a 13:30 horas, realizando cada seis semanas el viernes en horario de 14:30 a 20:00 horas, hasta alcanzar 1690 horas semanales. La retribución de la actora desde abril de 2016 consta en el documento n.° 5 del ramo de prueba de la parte demandada y su contenido se da por reproducido, percibiendo, entre otros conceptos, un salario base de 1785, 68 euros mensuales, parte proporcional pagas extraordinarias de 512, 1 euros mensuales y mejora voluntaria de 788, 17 euros mensuales. Desde abril a agosto de 2016 la actora ha devengado un total de 22680, 57 euros (fijo y variable).

VII.- Desde el 12 de abril de 2016 la actora desarrolla tareas de consulta y asistencia a pacientes.

VIII.- Desde el 12 de abril de 2016 la actora continúa encuadrada en el grupo I nivel retributivo II del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo convenio.

IX.- Asepeyo tiene un Programa de Desarrollo Profesional del personal médico (política retributiva) dentro del cual la actora se encuadra en el nivel del 3 del colectivo de Médico Especialista (documento n.° 6 del ramo de prueba de la parte demandada) .

X.- El 11 de mayo de 2016 se interpuso demanda.



QUINTO.- El 26 de enero de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y cuantificaba los daños y perjuicios reclamados en 15.000, 00 euros, impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 9 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora, por considerar esencialmente que la modificación de las condiciones de trabajo modificadas estaba amparada por el convenio de empresa.

Contra dicha sentencia, la trabajadora interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso qua ha sido impugnado por la empresa.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes precisar que la recurribilidad derivada del ejercicio acumulado de una acción de reclamación de daños superior a 3.000 euros, en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo individual, ha sido admitida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 10 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1768/2016 ] y 22 de junio de 2016 [ROJ: STS 3968/2016 ].



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa la modificación de los hechos probados en los términos siguientes: En primer lugar, para que se añada al hecho probado V que la comunicación entregada a la trabajadora lo fue «sin justificación alguna, con efectos desde el mismo día, con carácter definitivo».

En segundo lugar, para que se añadiese un nuevo hecho, el V bis, en el orden que propone, del tenor siguiente: «Consta informe de la Inspección de Trabajo unido al folio 40 y 41 que se da por reproduciedo y en el que por el Inspector actuante en el que se hace constar entre otros, los siguientes extremos: La notificación del cese n fue notificada a los representantes legales.

Como causa para el cese indican el descontento de la empresa con el incumplimiento de sus obligaciones por la trabajadora.» Y, en tercer lugar, para que se añadiese un nuevo hecho, el VI bis, en el orden que propone, del tenor siguiente: «Algunos trabajadores que han sido cesados como Directores, han mantenido el complemento de puesto de trabajo en sus retribuciones mensuales».

La parte recurrente identifica los documentos en los que apoya la revisión propuesta, y defiende su relevancia en orden al recurso.

La parte recurrida se opone a dicha revisión sosteniendo esencialmente que la misma carece de relevancia.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ].



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, no es posible admitir las modificaciones que se proponen porque las mismas no tienen trascendencia alguna para el recurso.

Así, partiendo de que los hechos negativos no tienen cabida en el relato de hechos probados, pues lo que exige el artículo 97.2 de la LRJS es que se hagan constar los hechos que estime probados el juzgador, no los que no lo sean, no hace falta hacer ninguna precisión sobre las razones o la comunicación a los representantes de los trabajadores pues la parte ya está en condiciones de hacer valer las consecuencias de esas omisiones en el caso de que, como sostiene, se esté en presencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, del artículo 41.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de marzo [en adelante, ET].

Por otro lado, la situación de otros directivos es algo que no figura en los hechos sobre los que versa la pretensión, visto en contenido de la demanda; no ha sido abordada por la sentencia de instancia; y, por último, la parte recurrente no cuestiona que la resolución dictada haya incurrido en incongruencia omisiva alguna.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 39 y 41 del ET , así como el artículo 14 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo [en adelante, CCOL], en relación con los artículos 6 y 21 del Convenio colectivo de Asepeyo-Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, n.º 151. [en adelante, Convenio de empresa], argumentando esencialmente que como este último convenio no tiene una regulación expresa en materia de movilidad funcional, ha de estarse al CCOL, que exige que la misma no puede suponer una reducción del nivel retributivo; que la modificación debería exigir acuerdo entre las partes, cosa que no hubo; y que no fue notificada a los representantes de los trabajadores, lo que conducía a su calificación como injustificada, pues, en definitiva, «había sido indebidamente despojada de un complemento de puesto de trabajo consolidado».

La parte recurrida impugna el motivo u hace propios los argumentos de la sentencia, subrayando que la decisión entraba dentro del ius variandi del empresario, citando en apoyo de esa tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Aragón, de 25 de octubre de 2005 ; y de la Comunitat Valenciana, de 30 de mayo de 2006 .



SEXTO.- El artículo 5 del ET , bajo el epígrafe Deberes laborales , dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET , bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que el l trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ; y en su apartado 2, que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET , bajo la rúbrica Movilidad funcional , establece en su apartado 1 que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador ; y en su apartado 2 que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

El artículo 41 de dicha norma , bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , establece en su apartado 1 que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa , añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

Por lo que hace a las normas convencionales, el artículo 14 del CCOL, bajo la rúbrica Movilidad funcional , establece lo siguiente: 1. La movilidad funcional en el seno de la empresa se realizará, conforme a lo previsto en el presente Convenio general, respetando, en todo caso, el régimen jurídico, garantías y requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

2. La movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional no podrá realizarse entre especialidades profesionales radicalmente distintas que requieran procesos formativos complejos de adaptación.

3. Dentro del grupo profesional, el grado de requerimientos o de desempeños de las funciones realizadas en cada momento por el trabajador determinará el nivel retributivo que le sea de aplicación.

La movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional no supondrá reducción del nivel retributivo de procedencia.

4. La movilidad para la realización de funciones pertenecientes a un grupo profesional superior, así como la movilidad para la realización de funciones pertenecientes a un grupo profesional inferior, se regulará conforme a las previsiones establecidas al respecto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .

[...] 6. El trabajador podrá solicitar el cambio en sus funciones, tanto dentro del grupo profesional en el que esté encuadrado como fuera del mismo. En estos casos la solicitud deberá ser razonada y se deberán cumplir los requisitos establecidos en este Convenio para el desempeño de las funciones o puestos solicitados. La Empresa dará contestación razonada a la solicitud en un plazo prudente.

La movilidad funcional realizada de mutuo acuerdo entre las partes, habrá de respetar lo establecido con carácter general en este Convenio y en la Legislación aplicable.

7. Los cambios de funciones distintos de lo establecido en los apartados anteriores requerirán acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

Y, finalmente, en cuanto al Convenio de empresa, el artículo 6, bajo el epígrafe Coordinación normativa y fuentes de la relación laboral , establece lo siguiente: 1. En lo no previsto por el articulado del presente Convenio será de aplicación el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, Estatuto de los Trabajadores y demás Disposiciones Generales que resulten de aplicación.

Y el artículo 21, bajo el epígrafe Cláusula de revisión salarial , establece en su apartado 2: 2. Se consolidan «ad personam» los conceptos salariales correspondientes a mejora voluntaria, complemento de puesto de trabajo, plus de responsabilidad y plus de dirección existentes a la firma del presente convenio. Dichos conceptos sólo podrán ser absorbibles y compensables en caso de remoción en los cargos de dirección, promoción o ascenso en el puesto. Asimismo, y en los mismos términos, se consolida el concepto de dedicación plena asociado a determinadas condiciones horarias y establecidas personalmente antes de 2004.

SÉPTIMO.- En interpretación aplicativa de los preceptos legales citados, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que la enumeración que contiene aquel artículo 41 es una lista abierta , de naturaleza ejemplificativa y no exhaustiva , tratándose de un elenco de posibilidades que no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero de dicho precepto, de modo que no comprende todas las modificaciones que sea sustanciales, pero que tampoco atribuyen carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, en tanto que las materias enumeradas -debe insistirse- no necesariamente sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque la aplicación de dicho artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, pudiéndose concluir gráficamente que ni están todas las que son ni son todas las que están .

Desde la perspectiva conceptual -continúa sentado dicha doctrina jurisprudencial-, la noción de modificación sustancial, como concepto jurídico indeterminado que es, debe partir de su significado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que define como sustancial lo que constituye lo esencial y más importante de algo , y como accidental, lo no esencial. Y si bien los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene doctrinalmente que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador , por lo que para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea , se ha destacado la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; entendiéndose como tales aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ; mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial.

Y, así mismo, se ha indicado que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que habría que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 [ROJ: STS 3095/2006 ], y, más recientemente, la de 17 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5792/2014 ]).

OCTAVO.- Del inalterado relato de hechos probados interesa destacar que la trabajadora -parte recurrente- presta servicios para la entidad colaboradora -parte recurrida- clasificada dentro de del grupo profesional I, nivel retributivo 2, de los previstos en el CCOL, llevando a cabo las funciones de directora sanitaria de la zona de Málaga, Fuengirola y Marbella, hasta que, mediante una comunicación escrita de abril de 2016, se le cesó en el desempeño de esas tareas directivas, manteniéndose la misma retribución que anteriormente, a salvo del complemento de puesto que tenía asignado por dicha dirección, decisión contra la que interpuso la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto del presente recurso.

NOVENO.- La magistrada de instancia, luego de dejar constancia del marco legal y convencional, y citando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de marzo de 2001 , razona que el cambio de funciones asignadas a la trabajadora antes y después del 12 de abril de 2016 (no discutidas por la actora) no implica cambio de grupo profesional, continuando comprendida dentro del grupo profesional I nivel 2, realizando funciones propias de su grupo profesional, no concurriendo el supuesto previsto en el artículo 14.2 del precitado convenio pues la actora no dejó nunca de realizar labor asistencial a particulares. En consecuencia, al hallarnos ante una movilidad dentro del mismo grupo profesional, no estamos en los supuestos previstos dentro del artículo 41 ET (al que se remite el artículo 39.4 ET en casos muy concretos) ni dentro del artículo 39 ET , que exige la realización de funciones superiores o inferiores no correspondientes al grupo profesional, razones por la cual no se exigen los requisitos formales del artículo 41 ET , hallándonos ante una manifestación del ius variandi empresarial.

Así mismo, sostiene que en cuanto a la retribución, el artículo 14.3 del CCOL ha de interpretarse poniéndolo en relación con el anexo I de dicho convenio que establece el sistema de clasificación profesional, grupos profesionales y niveles retributivos, niveles retributivos cuantificados en tablas salariales según los años (anexos III, IV). Este hecho unido a que la actora mantiene el nivel retributivo anterior a 12 de abril de 2016 (nivel 2), conduce a la desestimación de la petición de la parte actora toda vez que dicho artículo del convenio no ampara el mantenimiento de complementos ligados con las funciones desarrolladas sino la retribución correspondiente a un nivel y grupo profesional concreto, y que se traduce, económicamente, en los importes indicados en las tablas salariales de dicho convenio.

Y añade: Este precepto ha de prevalecer, para resolver esta controversia, sobre el artículo del Convenio Colectivo de Asepeyo, en virtud del principio de especialidad, pues este precepto se refiere a las revisiones salariales y el supuesto de autos versa sobre la movilidad funcional.

DÉCIMO.- La Sala ha de coincidir con la interpretación sistemática que lleva a cabo la magistrada de instancia de las normas invocadas, que le lleva a la desestimación de la demanda, pues, en definitiva, la única modificación operada, ciertamente afectante a la retribución, iba referida a tan solo un específico complemento ligado a las funciones de dirección encomendadas.

Lo que garantiza la norma convencional es que, en el caso de que el empresario ordene a su empleado la realización de otras funciones diferentes de las realizadas hasta el momento, ello se lleve a cabo, no solo manteniendo el contenido de la prestación conforme viene definido en el grupo, sino manteniendo el mismo nivel retributivo fijado en el convenio. Nivel retributivo es cosa bien distinta a los complemento salariales que puedan establecerse, naturalmente vinculados a unas circunstancias concretas.

La tesis de la parte recurrente pretende transformar la naturaleza jurídica de una decisión que, a todas luces, entra de lleno en las facultades de organización y dirección empresariales, y que encuentra su justificación última (o primera) en el artículo 38 de la Constitución española [en adelante, CE], pues ha consistido en la supresión de un complemento vinculado a una concretas y superiores tareas de dirección. Que ese complemento pueda resultar consolidable a la vista de lo dispuesto en el artículo 21.2 del Convenio de empresa, es cuestión distinta a la pretensión que se formula por la trabajadora: la impugnación de una decisión que califica de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que en modo alguno ha ocurrido.

El análisis del alcance de dicha eventual consolidación es algo que no cabe abordar en este recurso.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió ninguno de los preceptos que citan en los motivos planteados.

UNDÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña María Rosario , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 5 de diciembre de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 0096417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 0096417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.