Sentencia SOCIAL Nº 1663/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2864/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1663/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2864/2018, interpuesto por María Inmaculada , Bibiana , Carlos Miguel
y Adoracion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha
20/07/18, en Autos núm. 168/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Inmaculada , Bibiana , Carlos Miguel y Adoracion en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra OCASO SEGUROS Y REASEGUROS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/07/18, por la que desestimando la demanda interpuesta por los recurrentes se absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- ( Doña Adoracion con DNI NUM000 servicios para Ocaso Seguros y Reaseguros desde mayo del 2013 con la categoría Grupo Profesional 3 Nivel 7 y salario según convenio de 904,96 euros. Reclama en su demanda la cantidad para el año 2015 de 12.646,44 euros desde julio del 2015 y para el año 2016 la cantidad 14.051,60euros. Total reclamado de 26.698,04 euros mas 10% demora. La reclamación se basa en considerar su salario mensual de 1405,16 euros mes ( Don Pedro Miguel con DNI NUM001 presta servicios para Ocaso Seguros y Reaseguros desde septiembre del 2010 con la categoría Grupo Profesional 3Nivel 7 y salario según convenio de 904,96 euros. Reclama ensu demanda la cantidad para el año 2015 de 13.258,98 euros desde julio del 2015 y para el año 2016 la cantidad 14.732,22euros .Total reclamado de 27991,18 euros más el 10& demora. La reclamación se basa en considerar su salario mensual de 1473,22 euros mes.

( Doña María Inmaculada con DNI NUM002 presta servicios para Ocaso Seguros y Reaseguros desde marzo del 2012 con la categoría Grupo Profesional 3 Nivel 7 y salario según convenio de 904,96 euros. Reclama en su demanda la cantidad para el año 2015 de 12.646,44 euros desde julio del2015 y para el año 2016 la cantidad 14.051,60 euros .Total reclamado de 26.698,04 euros más el 10% de mora. La reclamación se basa en considerar su salario de 1405,16euros mes ( Doña Bibiana con DNI NUM003 presta servicios para Ocaso Seguros y Reaseguros desde marzo del 2012 con la categoría Grupo Profesional 3 Nivel 7 y salario según convenio de 904,96 euros. Reclama en su demanda la cantidad para el año 2015 de 12.318,57 euros desde julio del 2015 y para el año 2016 la cantidad 14.051,60euros .Total reclamado de 26.370,17 euros más 10% de mora. La reclamación se basa en considerar su salario de 1405,16 euros mes .

El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo general de ámbito estatal para entidades de seguros y reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo BOE 16.7.2013. Por Sentencia de este mismo Juzgado de 5 de mayo del 2016 Procedimiento de Oficio 644/15, la cual es firme , se estimó la demanda interpuesta por TGSS y se declaró que la naturaleza de la relación que unía a la demandada con los demandantes era de carácter laboral con las consecuencias inherentes a la misma . En el hecho probado primero de dicha sentencia se recogía como funciones que realizaban los actores las siguiente : '......tiene su mesa de trabajo en la oficina , teléfono y ordenador al que se accede exclusivamente él con su clave de acceso. Tiene una base de datos de unos 500 a 700 clientes aproximadamente asignados por la Compañía de una zona geográfica que le asigna la compañía y que puede cambiar a criterio del Jefe Regional .Su rutina es siempre la misma , cuando llega por la mañana sobre las 9.3 despues de reunirse con su Jefa de equipo , empieza a llamar a varios clientes de los que tiene asignados como clientes con el objetivo de hacer un control de calidad en esa llamada sigue todos los pasos del diálogo que tiene colgado en la mampara, comprueba datos y concierta cita con el cliente para llevarle la poliza actualizada y que la firme , obligatoriamente tienen que ser tres al dia y por tanto suele llamar todos los días a mas de tres clientes po si acaso alguno no puede quedar esa tarde, le pasa los datos de las polizas a los administrativos para que estos hagan los reajustes y los impriman .Además de ofrecerle al cliente productos nuevos intentan que este le facilite referencias para poder suscribir nuevas pólizas, ya que llevan una ficha de calidad del servicio que tienen que rellenar y en esa ficha se piden referencias de clientes nuevos .Su retribución esta formada por un fijo al mes y por las comisiones de las pólizas que realizan, a tal efecto todos los años le dan una tabla en la que consta las cantidades que van a cobrar los agentes DISBAN, en ellas figura el escalado por pólizas realizadas y también la Ayuda al RETA que la compañía le da para pagarse los autónomos todos los meses y que dependen también de las pólizas que hagan , a más pólizas mas ayuda al RETA . No recibe compensación por gastos de desplazamiento, si algún dia esta enfermo debe avisar a su Jefa de Equipo para que esta se lo comunique al director de la oficina , en cuanto a las vacaciones tiene libertad para cogérselas pero se pone de acuerdo con las compañeras del equipo para no coincidir'.

El Acta de Liquidación de cuotas a la Seguridad Social ,Desempleo ,Fondo de Garantia Salarial y Formación Profesional extendida por la Inspección de Trabajo el 13.3.2015 ( f.198 de las actuaciones los encuadra en el Grupo III nivel VII según funciones de categoría profesional auxiliar administrativo ( folio 242 de las actuaciones )

SEGUNDO . - Don Carlos Miguel percibió de la demandada en concepto de retribución en el 2015 19.424,36 euros y en el 2015: 14.523,39 euros .

Doña María Inmaculada percibió la cantidad de 16.337,41 euros Doña Bibiana percibió la cantidad de 19.406,02 ( estuvo en IT desde julio del 2015 a agosto del 2016).

Doña Adoracion percibió en el 2015 la cantidad de 18.602,2 y en el 2016 : 12.442,74 euros .



TERCERO.- Se interpusieron papeletas de conciliación ante el CMAC el 31.8.2016 celebrándose con resultado de 'sin avenencia' el dia 13.9.2016.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Inmaculada , Bibiana , Carlos Miguel y Adoracion , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario OCASO SEGUROS Y REASEGUROS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Por el demandante D. Pedro Miguel y tres trabajadores más, se presentó demanda en reclamación de cantidad contra la empresa OCASO SEGUROS Y REASEGUROS, con motivo de haber sido previamente declarada la relación como laboral, siendo de aplicación el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para entidades de Seguros y Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 16-07-2013).

2. Por sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en base a tener encuadradas a los demandantes en el Grupo III, nivel VII, auxiliar administrativo, partiendo de la previa sentencia firme de fecha 5-05-2016 en procedimiento de oficio nº 644/2015, correspondiéndole un salario anual de 15.384,36€, estimando que por las cantidades ya percibidas, se habían cobrado las diferencias de cantidad reclamadas.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que ' estime el recurso, y dicte sentencia que revoque la de instancia en el sentido de declarar que no procede la compensación salarial llevada a cabo en la sentencia recurrida, debiendo declararse el derecho de los actores a percibir las cantidades reclamadas - indiscutidas- sin compensación alguna.' 4. El mencionado recurso fue impugnado por la empresa OCASO SEGUROS Y REASEGUROS

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, para que se adicione un último párrafo con el siguiente tenor literal: 'Dichas cantidades fueron percibidas en concepto de comisiones por las pólizas realizadas durante los años señalados. Dicha retribución era fija en la medida que le obligaba a un mínimo de tres pólizas y a partir de esa se procedía a un incremento de la retribución tanto en función de las pólizas y escalonadamente.' Basa su pretensión en los folios en el hecho probado segundo de la sentencia núm 247/2016 dictada por el Juzgado Social nº 1 de los de Granada, en autos nº 644/2015 que obra a los folios 26 a 34, con efecto de cosa juzgada positiva. E igualmente se cita como sustento de dicha revisión, el fundamento jurídico tercero de la citada sentencia y, en concreto, en el último párrafo del folio 33 de autos, donde consta textualmente el segundo inciso de la revisión propuesta.

Aduciéndose a efectos de la relevancia que no procede la compensación salarial, al no presentar homogeneidad los conceptos tenidos en cuenta.

2. La redacción propuesta introduce valoraciones en cuanto al concepto retributivo, obviando el valor de las actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social así como la que levantó la Inspección Provincial de Trabajo.

En todo caso, los documentos que se invocan deben ser tomados en su totalidad, y no espigueando la parte favorable a las pretensiones de la parte. Y de la indicada sentencia, que expresamente es invocada en la ahora recurrida, también consta que la naturaleza que unía a los demandantes con la empresa demandada era laboral, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Por lo que no procede estimar la revisión interesada al devenir en irrelevante para variar el sentido del fallo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 26.5 ET así como la STS de 6-07-2004 (rcud 4562/2003), alegándose en síntesis que la estructura salarial viene fijada en el artículo 26.3 ET mientras que el artículo 30 del Convenio de aplicación, igualmente fija lo que se debe de entender por salario base y complementos. Mientras que la sentencia invocada fija los requisitos necesarios para que pueda concurrir la homogeneidad. Y en la sentencia de instancia se ha aceptado compensar salario base y pagas extraordinarias con lo percibido por comisiones, sin que exista la necesaria homogeneidad.

2. La censura jurídica esgrimida no puede ser acogida, partiendo para ello del efecto positivo de la cosa juzgada, que provoca la sentencia de fecha 5-05-2016 en procedimiento de oficio nº 644/2015, al declarar que la relación existente entre las partes era laboral por cuenta ajena, por lo que fue obligada la empresa a cotizar en la Seguridad Social, por cada uno de los trabajadores actualmente demandantes desde la fecha en que se retrotraen las actas de liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo, se novan los conceptos retributivos en salario, dado que no se puede aceptar que en un mismo periodo de tiempo, simultáneamente, se esté dado de alta como trabajador por cuenta ajena, y al mismo tiempo, se pretenda mantener que durante ese periodo temporal, no se percibió salario, sino comisión por ventas de pólizas atendiendo realmente a la situación jurídica de un falso autónomo.

3. Como se desprende de las bases de cotización que fijó el Inspector de Trabajo, en sus respectivas actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, se incluyó lo ya percibido por los hoy recurrentes, dándole carta de naturaleza salarial. Acta que devino firme, no siendo impugnada por los demandantes, y que como es sabido, goza de la presunción de certeza en relación a los datos obtenidos directamente por el Inspector actuante. Lo que hace inaplicable la infracción de la sentencia invocada por los recurrentes.

4. Al pasar las cantidades percibidas a ser calificadas de salario, entra en juego el invocado artículo 26.5 atendiendo al importe de los salarios abonados'en su conjunto y cómputo anual', cabe la indicada compensación. De lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto al pretenderse cobrar durante el mismo periodo temporal dos veces, por la misma prestación de servicios de naturaleza laboral.

5. Con las cantidades ya percibidas por los recurrentes, se ha respetado el cobro al mínimo salarial que exige el Convenio de aplicación. En concreto, según se desprende del inmodificado por aceptado hecho probado tercero, lo que se reitera en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia: - D. Carlos Miguel en el 2015, percibido 19.424,36€, y en el 2016 (por error se vuelve a decir 2015), 14.523,39€.

- Dª María Inmaculada en el 2015, percibido 16.337,41€.

- Dª Bibiana (IT desde julio 2015 a agosto 2016), percibido 19.406,02€.

- Dª Adoracion en el 2015, percibido 18.602,20€, y en el 2016 12.442,72€.

6. La sentencia de instancia, fija en el fundamento de derecho segundo in fine, sin que haya sido objeto de controversia en el presente recurso: ' En conclusión de lo anterior el Grupo en base a las funciones que realizan en su puesto de trabajo los actores corresponde al Grupo III como al efecto dice la empresa siendo el nivel 7 pues es a partir de dicho nivel que comienza el grupo III, en consecuencia la retribución que corresponde al mismo será según el propio Convenio Colectivo de 15.384,36 euros al año o 904,96 al mes.' 7. Por último, tampoco cabría estimar la pretensión esgrimida, partiendo de que las recurrentes postulan un salario de 1.405,16€ al mes, que depende de su encuadramiento en el Grupo II, nivel VI, lo que no se puede estimar en atención a la eficacia de cosa juzgada positiva de la mencionada sentencia de fecha 5-05-2016 en el procedimiento de oficio nº 644/2015, cuyo pronunciamiento, a su vez, se basa en las reiteradas Actas de liquidación de cuotas de la Inspección Provincial de Trabajo, liquidación de cuotas que se fijo atendiendo al Grupo III nivel VII, lo que no fue objeto de impugnación por las hoy recurrentes, aquietándose a dicho grupo y nivel.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Inmaculada , Bibiana , Carlos Miguel y Adoracion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 20/07/18, en Autos núm. 168/17, seguidos a instancia de los recurrentes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra OCASO SEGUROS Y REASEGUROS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2864.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2864.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'