Sentencia SOCIAL Nº 1663/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1399/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1399/2019

NIG PV 20.05.4-18/002238

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002238

SENTENCIA N.º: 1663/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvador, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 19 de febrero de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, ADITEK TRATAMIENTOS TERMICOS S.L. y COGES PROYECTOS E INVERSIONES S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, D. Salvador, nacido el NUM000 de 1964, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de comercial/operario de industria.

Para la empresa ADITEK TRATAMIENTOS TÉRMICOS, SL tiene una jornada del 56,27% y para COGES PROYECTOS E INVERSIONES, SL un 43,73%.

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 2 de mayo de 2018 el INSS declara que las lesiones que padece, derivadas de accidente de trabajo, son constitutivas de dos lesiones permanentes no incapacitantes, indemnizables según el nº 110 del baremo vigente con la cantidad de 540 euros y 900 euros. Responsable del pago Mutualia.

La parte actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de julio de 2018.

TERCERO.-El informe de valoración médica de fecha 25 de abril de 2018 recoge:

DEFICIENCIAS MAS SIGNÍFICAT1VAS

Secuelas de fractura de esternón y fractura de cuboides y fractura multifragmentaria de bases de 2º y 3º metatarsianos pie I. Osteosinteis de la fractura luxación de Lisfranc.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Marcha con dolor en 2º y 3º metatarsianos, ligero edema en el pie con aumento de unos 3 cms en el perímetro. No limitación de movilidad de articulación tibioperoneo astragalina y subastragalina. Cicatrices de 8 y 4 cm.

Obra en autos dictamen propuesta del EVI de fecha 26 de abril de 2018, que se da por reproducido.

CUARTO.- Obra en autos informe pericial de Doña Marina de fecha 6 de septiembre de 2018 y de Doña Melisa de fecha 11 de febrero de 2019, que se dan por reproducidos.

QUINTO.- La base reguladora de la IPP ascendería a 3.751,24 euros.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Salvador contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA Mutualia y ADITEK TRATAMIENTOS TÉRMICOS, SL y COGES, PROYECTOS E INVERSIONES, SL; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Únicamente ha sido impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 22 de julio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 1 de octubre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Salvador solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de julio de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente parcial (IPP), por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 19 de febrero de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193 y 194.1.a), puestos en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del vigente TRGSS.

Alega que el déficit que sufre en su pie izquierdo, que a su vez le genera dolor al caminar, cojera e inflamación, repercuten en su rendimiento laboral. Concretamente, desde la perspectiva de una mayor penosidad, y en relación a su profesión de comercial y operario industrial. Respecto a esta duplicidad resalta la necesaria bipedestación respecto a la primera y la sedestación prolongada en relación a la segunda. Todo ello ante la ausencia del necesario tratamiento médico y rehabilitador por parte de Mutualia y aunque fuera dado de alta médica. Asimismo cita una serie de sentencias de diversos TSJ ¿Cantabria, Asturias y Galicia-, que a su juicio avalan su tesis. Todo lo cual determina que hay de declarársele afecto a una IPP.

TERCERO.-Para centrar el debate vemos necesario efectuar una serie de consideraciones previas. A saber:

-Empezando por la cita de las resoluciones judiciales que el trabajador efectúa, carecen de relevancia en este litigio. A tal efecto, venimos señalando que solo excepcionalmente es adecuado el término de comparación con otras sentencias en materia de incapacidad permanente, dada la dificultad de encontrar situaciones parangonables, ya que las dolencias y circunstancias profesionales que se dan en cada supuesto, son muy difíciles de equiparar. Buen ejemplo de lo anterior es que como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 3-3-2014, rec. 1246/2013, con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004, sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'.

Asimismo, únicamente de las resoluciones del TS es predicable la condición de jurisprudencia ¿ art. 1.6, del Código Civil-. Por lo cual tampoco es acorde el calificativo que el actor les otorga

-La resolución de instancia asume una dualidad profesional un tanto atípica y más vistas las relacionadas, desde el punto de vista de la habitualidad. Se dice que es comercial y también operario de industria.

Empezando por la primera de ellas y a diferencia de las consideraciones que efectúa el recurrente, no pensamos que al momento actual la bipedestación mantenida y/o la deambulación importante, sea inherente a la profesión de comercial. En ese sentido resaltaremos que la evolución tecnológica permite, especialmente en ese tipo de labores, que los desplazamientos no sean inevitables y muchas relaciones/presentaciones de productos puedan mantenerse a distancia; siempre sin olvidar que para desplazamientos que sobrepasen lo normal se suele utilizar un vehículo o asimilado. De todas maneras tampoco por sí mismos serán generadores de bipedestación, sino que podrán combinarlos con sedestación; postura que igualmente será la habitual cuando se empleen los medios antes reseñados. Por demás, la actividad de comercial nunca ha tenido un componente físico importante.

Sobre la segunda, es decir la de operario de industria, destaquemos que el Sr. Salvador la relaciona con la conducción de vehículos y/o maquinaria pesada, de ahí que haga hincapié en la dificultad que tiene para la sedestación prolongada. Pero ese no es el concepto vulgar de dicha profesión, o cuando menos el que tiene esta Sala. Por el contrario, de ajustarse a la descripción de la parte actora, habría que hablar de un conductor en sus diversas versiones; pero no es el caso. Por tanto, habrá que partir de que es una profesión esencialmente física y que se desarrolla normalmente en bipedestación y además estática.

-Ninguna de las partes intenta modificar la relación de hechos probados. En consecuencia, habrá que partir de las lesiones y limitaciones funcionales asumidas por la Magistrada. No obstante hay que hacer una precisión, cual es que hay que tomar en cuenta lo que se explica al respecto en el cuarto fundamento de derecho de esa resolución, pues expresa con mayor claridad cuales son los datos de hecho que definitivamente han de considerarse aceptados; y tras el análisis de la documental y pericial médica aportada por las partes.

-Finalmente, las dolencias y limitaciones a evaluar en este proceso son exclusivamente las vigentes al momento de celebrarse el acto del juicio. Por tanto, no hay que especular con su evolución en un futuro, ya sea en positivo o en negativo, incluido en materia de tratamientos dispensados o a dispensar.

CUARTO.-Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y por lo que a continuación expresamos:

La resolución de instancia considera como 'posible' ¿penúltimo párrafo de su cuarto fundamento de derecho- el dolor que refiere el Sr. Salvador en su pie izquierdo. Ese dolor incide negativamente en la bipedestación, ya sea estática y/o continuada. No obstante y por lo que hemos indicado en el fundamento de derecho que precede, afectaría más a sus tareas de operario, que a las de comercial.

Sin embargo, los dolores no son de intensidad o cuando menos no son suficientes desde la perspectiva de la incapacidad discutida. Siempre sin olvidar que no presenta problemas en la movilidad de la articulación tibioperoneo astragalina y subastragalina.

En ese orden de cosas se afirma judicialmente y con valor de hecho probado, que tras el alta médica no está siendo asistido de tales dolores; ni, sobre todo por su mayor importancia, tiene pautada analgesia alguna. Figura también y en ese mismo sentido, que tras consulta en el mes julio de 2018, se le recomendó fisioterapia y valoración por la Unidad del Dolor; sin embargo nada se ha demostrado sobre que haya seguido estas dos recomendaciones y pese al tiempo trascurrido, recordemos que el juicio fue en febrero de 2019. Consta que se le ha recomendado la utilización de zapatos adecuados y/o utilización de plantillas; consejos que aunque no tienen especial relevancia para demostrar su incapacidad, igualmente desconocemos si los asumió. Acusa a Mutualia de no haberle atendido y pese a sus requerimientos en ese sentido, pero sobre esta cuestión y su trascendencia no podemos pronunciarnos ya que nada figura probado sobre este aspecto; por demás de dudosa influencia en este litigio.

Todo lo cual se compadece mal con un dolor tan intenso como el que refiere y a los efectos de la IPP solicitada.

QUINTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Salvador, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 19 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 445/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1399-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1399-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.