Sentencia Social Nº 1664/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8066/2005 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

js

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

Barcelona, 2 de març de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1664/2007

En el recurs de suplicació interposat per Ayuntamiento de Barcelona a la sentència del Jutjat Social 12 Barcelona de data 18.03.2005 dictada en el procediment núm. 82/2002 en el qual s'ha recorregut

contra la part -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Fremap., Eloy i María Esther , ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer. En data 4.02.02 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18.03.2005 , que contenia la decisió següent:

Que estimando la demanda formulada por la trabajadora Doña María Esther contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez y el Ajuntament de Barcelona, y desestimando la demanda formulada por la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la trabajadora Doña María Esther y el Ajuntament de Barcelona, debo declarar y declaro procedentes la declaración de responsabilidad empresarial de la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez por falta de medidas de Seguridad y la imposición del recargo del 40% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente labgoral sufrido el 20.11.00 por la mencionada trabajadora acordadas por el INSS en la resolución impugnada de 3.10.01, responsabilidad empresarial y recargo que declaro e impongo, además ahora con carácter solidario a cargo del Ajuntament de Barcelona, condenando a los demandados INSS, TGSS, Eloy Y AJUNTAMENT DE BARCELONA a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes. Y absuelvo a las Mutuas Fremap y Asepeyo de las pretensiones deducidas en su contra.

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.-La demandante doña María Esther nacida el 18.12.60, afiliada a la Seguridad Social y en situaciónd e alta, venía prestando servicios como técnico superior educadora por cuenta y orden del Ajuntament de Barcelona, estando adscrita al Centre Cívic Erasme Janer, sito en la calle Erasme Janer 8 de Barcelona. En dicho Centro, ubicado en el distrito de Ciutat-Vella, que tiene una superficie de 1.800 mts2, se desarrollan diferentes actividades de asistencia social para niños, adultos y personas de avanzada edad.

2.- Al haberse detectado la presencia de diversas plagas de insectos en algunos de los centros del districto Ciutat-Vella, entre ellos el Erasme Janer, el Ajuntament de Barcelona concertó con la empresa GMB TRAITEMENT SL, inscrita en el Registro de Establecimientos y Servicios de Plaguicidas de la Dirección General de la Salud Pública con el núm. B-00465-SA, las labores de desinsección de los mismos. Tras una primera visita al Centre Erasme por parte de un técnico de nivel cualificado que constató la presencia de la "periplaneta americana" (cucaracha), se aplicó un primer tratamiento plaguicida el 16.6.00, con el producto MKI 3.0, que tiene como sustancia activa clorpirifos al 3% y permetrina al 1% por personal cualificado de la referida empresa.

3.- Como la plaga no desapareció, por el personal de limpieza del Centro se siguieron aplicando con habitualidad insecticidas de uso doméstico de nombre comercial "matón", mata-cucarachas, de la casa Vinfer, que contiene como sustancia activa permetrina al 2% y tetramina al 0,2% y cucarachicida de la casa RAID, que tiene como elemento activo proposux al 1% tetrametrina al 0,25% y butoxid de piperonil al 0,7%.

4.- Ante la persistencia de la plaga los Servicios de Mantenimiento Municipal comunicaron a la empresa GMB TRAITEMENT SL tal circunstancia, y sin efectuar nueva inspección del local compareció en el centro de trabajo, previo aviso exclusivo al encargado de mantenimiento, el empleado aplicador autorizado (con carnet de aplicador de tratamientos DDD expedido por la Generalitat) D. Miguel de la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez, el viernes 17.11.00, sobre las 19,40 horas. Esta empresa se había subrogado el 1.9.00 en la anterior GMB TRAITEMENT SL y al menos hasta el 9.5.01 estaba inscrita también en el Registro de Establecimientos y Servicios de Plaguicidas de la Dirección General de la Salud Pública. Dicho empleado comenzó a realizar la aplicación aún cuando se encontraban todavía en el Centro trabajadores y extrabajadores que estaban realizando una merienda, quienes permanecieron en el mismo hasta aproximadamente las 20,20 horas. El referido operario aplicó el producto de nombre comercial Matul HQ. primero con brocha en los rodapies del local y posteriormente pulverizándolo en el falso techo. Previamente el empleado de mantenimiento del centro había retirado varias placas del mismo en todas las dependencias del centro para facilitar la aplicación. Las placas del falso techo estaban finalmente agujeradas y presentaban por ello una buena permeabilidad a cualquier sustancia que sobre ellas se pudiera depositar o aplicar. La aplicación del producto en el falso techo se realizó de forma manual, con un pulverizador de manguera, desde el suelo y sin utilización de escalera. Una vez finalizada la faena, sobre las 21,45 h. el aplicador dejó en el centro de trabajo un certificado del tratamiento, donde se indicaba que el término de seguridad para poder ocupar de nuevo el local era de 48 horas y que se debía ventilar el mismo antes de entrar en él el personal. El producto utilizado MATUL HQ tiene como materia activa clorpirifos al 3% y high-cis - cipermetrina al 03%.

5.- El ajuntament de Barcelona dispone de un Protocolo de actuación para tratamientos de desinsección en los centros municipales, elaborado por el Servicio de prevención de Riesgos Laborales el 26.5.00, cuyas previsiones no fueron seguidas en este caso. Así ni el servicio de prevención del Ayuntamiento ni las empresas que tenían trabajadores en el Centro Erasme Janer (por ej. Cruz Roja Española y Esports 3 Associació), ni estos ni los del Ayuntamiento, conocían que se iba a practicar el tratamiento de desinsección el 17.11.00. Tampoco, por lo dicho se informó a los trabajadores ni del servicio de limpieza ni al resto, sobre precauciones especiales que debían adoptar en los días siguientes a la aplicación del tratamiento.

6.- La aplicación se realizó con las siguientes anomalías a) se inició con presencia de personas en el local; b) se aplicó el producto sobre un falso techo perforado lo que provocó un aumento de la concentración ambiental y sobre las superficies del local, suponiendo este sistema de aplicación una contravención de las instrucciones de uso del fabricante; c) no se retiraron ni protegieron el mobiliario, los juguetes, la documentación, ni los objetos textiles que se encontraban sujetos a la exposición del producto, d) se aplicó la laca a pincel en el zócalo de la zona de juegos infantiles y se depositó sobre juguetes de los niños, e) se realizó la aplicación sin tener en cuenta que entre los usuarios habituales del local había niños pequeños, mujeres embarzadas y personas de avanzada edad, f) no se cumplió el protocolo aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona para actuaciones de control de plagas, no existiendo tampoco comunicación previa al Servicio de Prevención del mismo, a los delegados de personal y a las empresas que prestaban servicios con sus trabajadores en el mismo Centro.

7.-El centro de trabajo permaneció cerrado hasta el lunes siguiente 20.11.00 en que acudió al mismo el personal de limpieza que lo ventiló abriendo las ventanas sobre las 6,00 horas. En este fecha se reincorporó la actora a su puesto de trabajo. Este mismo día 20.11.00, por la tarde, acudió al Centro el Sr. Octavio , comercial y biólogo, empleado de la empresa aplicadora para hacer una visita de comprobación, encontrando todo correcto y manifestando entonces que no existía ningún riesgo para la salud de las personas.

8.- El día siguiente 21.11.00, fueron visitados por el Servicio de prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento cuatro trabajadores del Centro, por presentar síntomas de irritación de mucosas. PUesto en conocimiento tal circunstancia por el facultativo que atendió a los trabajadores, se procedió al cierre inmediato del Centro el mismo día 21.11.00 al mediodía. Seguidamente se realizó una investigación epidemiológica, que concluyó en la existencia de brote compatible con intoxicación por organosfosforados. Se tomaron muestras por el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, cuyos estudios informaron de la presencia en el centro de trabajo, en ambiente y en superficies, de clorpirifos, tetrametrina, permetrina y cypermetrina, con valores significativos de contaminación.

9.- El Ajuntament de Barcelona extensió parte de accidente de trabajo y los Servicios Médicos de la Mutua Fremap, con la que en aquél momento tenía concertada del riesgo de accidentes de trabajo, cursaron a la actora parte de baja por IT, derivada de accidente laboral, el 27.11.00, proceso que se extendió hasta el 27.8.01, en que fue dada de alta médica. Posteriormente se tramitó por el INSS expediente de invalidez, cuya resolución no consta en este procedimiento.

10.- La inspección de Trabajo emitió informe sobre el accidente y levantó acta de infracción núm. 04412-01 por incumplimientos muy graves con propuesta de imposición de sanción a la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez de 15.000.000 pesetas. También la misma Inspección levantó informe referido al Ajuntament de Barcelona al apreciar que éste había incurrido en diversas infracciones de la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales. Así mismo emitió propuesta al Instituto Nacional de la Seguridad Social al objeto de que se tramitara expediente de cargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

11.- Tramitado el preceptivo expediente administrativo la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 3.10.01 declarando la existencia de responsabilidad empresarial de Eloy por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo en cuestión se incrementaran en el 40% a cargo exclusivo de la referida empresa, con las consecuencias legales inherentes.

12. Contra la anterior resolución formularon reclamación previa tanto la trabajadora Doña María Esther , como la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez, que fueron desestimadas por nuevas resoluciones de 17.12.01 y 20.3.02 quedando agotada la vía administrativa.

13.- En el referido accidente resultaron intoxicados 14 trabajadores, entre ellos la demandante. Con relación al mismo y a la existencia o no en él de falta de medidas de seguridad, así como sobre la determinación de la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social, se han seguido diversos procedimientos en los siguientes Juzgados de lo Social de Barcelona: núm. 11, autos 864/01 y acumulados, en los que recayó sentencia de 4.6.02 declarando la responsabilidad empresarial en el accidente de la empresa Juan Lucio Bolaños Suarez y del Ajuntament de Barcelona, e imponiendo la responsabilidad solidaria en el pago del recargo a ambos; núm. 3, autos 8/02 y acumulados, en los que recayó sentencia de 25.7.02 en el mismo sentido que la anterior; y núm. 15, autos 854/01 y acumulados, en los que recayó sentencia de 23.12 .03 también en el mismo sentido que las anteriores. La sentencia del Juzgado de lo Social 3 de 25.07.02 fue confirmada por la del TSJ de Catalunya de 12.5.04, rec. núm. 2640/2003, y la del Juzgado de los Social núm. 11 de 4.6.02 fue también confirmada por la del TSJ de Catalunya de 5.2.04, rec. núm. 1018/2003. No consta que haya recaído sentencia de suplicación en relación con la del Juzgado de lo Social núm. 15 de 23.12.03 .

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada Ajuntament de Barcelona va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la part codemandada Carme Comellas el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- La representació de la treballadora reitera davant la Sala, la qüestió, ja plantejada al Jutjat Social per via de recurs de reposició contra la providència que va tenir per anunciat el recurs de suplicació interposat contra la sentència, de la inadmissibilitat del mateix per no haver consignat l'Ajuntament l'import de la condemna imposada. La Sala ha de rebutjar la seva pretensió doncs, com ha quedat acreditat al procediment i no posa en qüestió la part impugnant, la sentència recorreguda no va imposar condemna concreta a l'Ajuntament recurrent, limitant-se a establir un increment del quaranta per cent en les prestacions derivades d'accident de treball, per manca de mesures de seguretat imputable al mateix, havent certificat l'Entitat Gestora que a la treballadora accidentada no li ha estat reconeguda prestació d'invalidesa permanent per la qual cosa el Jutjat no ha requerit a la consignació del corresponent capital-cost en els termes de l' article 192 LPL . El recurs doncs ha estat correctament admès a tràmit, i s'escau examinar el fons del mateix.

SEGON.- El recurrent Ajuntament de Barcelona, demana en el seu primer motiu de recurs, amb fonament a l' apartat a) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , denunciant manca de fets provats en la sentència recorreguda que li ha causat indefensió, i demanant per tant es declari la nul.litat de la mateixa. El remei de la nul.litat d'actuacions ha de reservar-se al supòsit extrem en que, respecte d e la manca de fets provats, la mateixa fos de tal manera extensa que impedís a la part tota defensa de les seves pretensions i que, a més, no fos susceptible de subsanació per la via adient que, en aquest especial recurs de suplicació vindria donada per la possibilitat de, a l'empara de l' apartat b) de l'article 191 LPL , instar la modificació dels fets provats, com, efectivament, fa la Corporació local recurrent. Tots els extrems que, per cert sense exhaustivitat ni el necessari detall, menciona la mateixa en el seu motiu primer eren susceptibles d'addicció per aquesta via als fets provats de la sentència recorreguda en derivar de prova documental, sens perjudici de la seva accessorietat als efectes debatuts en el procediment, com veurem més endavant. Es suficient afegir que el relat de fets provats es del tot coherent, extens i suficient als efectes examinats en el present recurs i que per tant s'escau rebutjar la causa de nul.litat plantejada.

TERCER.- En els motius segon, tercer i quart, tots a l'empara de l' apartat b) del mateix article , el recurrent demana la modificació dels fets declarats provats de la sentència en determinats apartats, demanant que es faci constar que el primer dia de l'aplicació del producte no es va produir cap mena de problema. L'addició esdevé intrascendent, i no hem de donar lloc a la mateixa, doncs de cap manera era imprescindible per a fonamentar la responsabilitat empresarial demanada que de forma immediata a la primera aplicació els treballadors haguessin patit els efectes del producte.

Demana també una ampla modificació del fet provat desè amb una exhaustiva menció en detall tant de la normativa en materia de seguretat i higiene com respecte de la proposta de recàrrec de prestacions a l'empresa Juan Lucio Bolaños Suarez. La menció feta a la sentència del Jutjat a l'informe d e la Inspecció de Treball es suficient sens que no sigui necessari major detall, tota vegada que el dit informe té el caràcter de document oficial i el seu contingut no es discutit a la litis. No s'escau dur a terme l'addició.

Respecte del fet provat onzè, hem d'acollir la pretensió de la part recurrent, en ser convenient el major detall respecte de les condicions d'utilització de l'insecticida per tal de determinar la responsabilitat de les empreses intervinents en els fets, essent la referència documental efectuada a la resolució del Ministeri de Sanitat i Consum i a l'informe d e la inspecció de treball adient per a justificar-la.

QUART.- En els motius cinquè, sisè i setè del recurs de suplicació, el recurrent denuncia vulneració de l' article 123 de la LGSS en haver imposat a l'Ajuntament infracció de mesures de seguretat. Respecte d el'accident que ara examinem han tingut ocasió de pronunciar-se, pel que fa referència a les diverses víctimes del mateix diversos Jutjats Socials de Barcelona i, per via de suplicació, aquesta Sala Social del Tribunal Superior, en sentències com les de 5 de febrer de 2004 (Rotlle de Sala 1018/200 ), 12 de maig de 2004 (Rotlle de Sala 2640/2003) i també la de 27 d'octubre de 2005 (Rotlle de Sala 7819/2004 ), i en aquesta darrera deiem que "Dejando sentado lo anteriormente expuesto, es decir, que la situación de incapacidad temporal de las trabajadoras deriva de la contingencia de accidente de trabajo, resulta totalmente intrascendente a estos efectos de recargo de prestaciones que una de las empresas implicada en el mismo sea una Administración Pública, ya que el artículo 123 de la LGSS comprendido dentro del Título II de la LGSS, sobre regulación del Régimen General de la Seguridad Social , en que están encuadradas las trabajadoras, dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, instalaciones, centro o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, disponiendo en su apartado 2º que la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor, estableciendo su apartado tercero que la responsabilidad que regula es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción" i "respecto del Ayuntamiento de Barcelona que, aunque se trate de una administración pública, tiene dadas de alta a sus dos trabajadoras en el Régimen General de la Seguridad Social y, por tanto, le es de aplicación la LGSS, incluido lo relativo a accidentes de trabajo y al recargo de prestaciones económicas cuando se está ante un supuesto del artículo 123 de la propia LGSS , y aún siendo discutible si la actividad que desarrolló en sus locales donde se produjeron los accidentes sea de las denominadas inherentes o indispensables, es decir, si forman parte o no del núcleo de su actividad, lo que tiene consecuencias en materia de responsabilidad solidaria con respecto de la empresa que ha causado el daño en aplicación de lo establecido en el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ) en relación con el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , lo cierto es que el daño se produjo en sus locales en el curso de la ejecución de una contrata de desinsectación efectuada a su instancia, por lo que en todo caso sería de aplicación lo establecido en materia de coordinación de actividades empresariales por el artículo 24.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que establece que "El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban información y las instrucciones adecuadas en relación con los recelos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores", teniendo en cuenta que la LISOS incluye en su artículo 2.8 como posibles sujetos responsables de las infracciones laborales en materia de prevención a "Los empresarios titulares del centro de trabajo, los promotores y propietarios de la obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales" en este supuesto de información a la empresa que efectuó la desinsectación en el sentido de que había trabajadores que estaban en los locales, y respecto de los propios funcionarios del Ayuntamiento que estuvieron presentes en dicho momento o fueron a trabajar al cabo de 48 horas con la consecuencia de que quedando restos del material utilizado, han sufrido diversas dolencias de tipo tóxico que han afectado a su piel, sistema respiratorio, visión, etc., siendo una de las faltas tipificadas en el artículo 12 apartado 13 de la LISOS la de "No adoptar los empresarios y trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere el artículo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales", por lo que habiendo sido el Ayuntamiento recurrente también empresario infractor es perfectamente posible tal como ha efectuado la sentencia recurrida que se le imponga solidariamente el recargo, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que desprenden de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 16.12.97 y 5.5.99 , en que declara que lo decisivo no es que se trate de empresas de la misma actividad sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa (principal) y dentro de su esfera de responsabilidad, lo que confirma el contenido de la sentencia del propio Tribunal de 8.4.92 , habiendo interpretado el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1995, de 5 de junio , que en este caso la expresión "empresario", no es la del art.1.1 del ET , sino en el sentido más amplio, la del que sea deudor de seguridad, pudiendo serlo tanto el contratista como el empresario principal, como ambos a la vez, con el requisito de que la infracción se haya cometido en el centro o lugar de trabajo del empresario principal, resultando evidente que el Ayuntamiento recurrente es deudor de la seguridad y salud de sus trabajadores ".

CINQUÈ.- Els raonaments anteriors han de ser compartits en el cas present, respecte del qual hi ha plena identitat i aixó ens haurà de dur a desestimar el recurs interposat i confirmar per tant la sentència del Jutjat Social.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs de suplicació interposat per l'Ajuntament de Barcelona contra la sentència de 18 de març de 2005 del Jutjat Social número 12 de Barcelona , que CONFIRMEM íntegrament.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.