Sentencia SOCIAL Nº 1664/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1438/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1438/2019

NIG PV 48.04.4-18/009807

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0009807

SENTENCIA N.º: 1664/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Belarmino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO, de 27 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Derechos (OSS), y entablado por el ahora también recurrentefrente a la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D Belarmino, presentó solicitud de minusvalía por orden foral de 6.8.18 se le reconoce una minusvalía del 37% y subsidio de movilidad 0 puntos.

El demandante está aquejado por las siguientes patologías: cervicalgia crónica y lumbalgia crónica, así como omalgia.

Los deficits funcionales según sentencia del TSJPV de 15.1.2019 son los siguientes:

'Así, siguiendo un orden cronológico, quedan acreditados los siguientes extremos:

-En RM de columna completa practicada el 15.2.2017 se observa: a nivel cervical cambios discartrósicos más severos en C5-C6, con abombamiento discal que rectifica ligeramente el contorno medular y condiciona pinzamiento foraminal bilateral; a nivel dorsal ligeros cambios dicartrósicos sin repercusión significativa; a nivel lumbar cambios discartrósicos y artropatía facetaria generalizada que condiciona leve estenosis de canal en L2-L3 y L4-L5 y moderada en L3-L4, con abombamiento discal el L5-S1 que parece comprometer la emergencia radicular de S1 izquierda.

-El 11.4.2017 es intervenido practicándosele laminectomía ampliada L4 a S1 y foraminotomía, laminotomía L2-L3 y L3-L4, discectomía total L5-S1, colocación de dispositivo interespinoso a nivel L2-L3 y L3-L4, artrodesis instrumentada L4-L5 y L5-S1 con injerto postero-lateral autólogo e instrumentación pedicular, artrodesis con injerto autólogo a nivel L5-S1.

-Cuando es dado de alta hospitalaria el 19.4.2017 se le indica, al margen de la medicación, caminar con corsé, paseos cortos reiterativos, reposo relativo descansando en cama un tiempo después de comer o si dolor.

-En informe de 3.8.2017 del Hospital de Basurto se le indica retiro paulatino del corsé, evitar sobrecargas posturales y de estrés (evitar posturas álgicas para su columna cervical, dorsal y lumbar), evitar permanecer tiempo sentado dando paseos relativamente cortos y frecuentes con posterior descanso acostado, ejercicios activos de mantenimiento muscular en toda la columna (fisioterapia). Se señala que es de esperar que presente limitación de arcos de movilidad en columna lumbar, así como limitación de lateralización y flexo-extensión cervical, sin descartar que, si continúa la progresión sintomática y estenótica de la columna cervical, o si aparecen datos de lesión mielopática, deba ser intervenido a ese nivel.

-En informe de 31.1.2018 de la Inspección Médica se señala que sigue presentando cervicobraquialgias crónicas con episodios de agudización, hipoestesias persistentes de todos los dedos de la mano izquierda (más intenso 3°-4° dedos), pérdida de fuerza de bíceps braquial, limitación arcos de movilidad lumbar en todos los planos con disminución de fuerza en EEII y alteración de la sensibilidad, deambulación limitada al tener que descansar tras un período corto de trayecto, siendo desaconsejable bajar escaleras y pendientes pronunciadas, evitar posturas álgicas y mantenidas en columna cervical y lumbar, requiere ortesis cervical durante las posiciones de sedestación.

-En nuevo informe de Inspección Médica de 8.2.2018 se alude al carácter paliativo de la intervención lumbar con tórpida evolución posterior y a los signos de inestabilización intermitente de la columna cervical.

-Con fecha 27.2.2018 se emite el informe de valoración médica que destaca como deficiencias más significativas espondiloartrosis severa lumbar con artrodesis L4L5-S1 y cervicoartrosis con estenosis de canal, presentando como limitaciones lumbalgia con afectación de balance articular tras artrodesis, parestesias referidas, cervicalgia con balance articular conservado y parestesias referidas, manos funcionales, concluyéndose que está limitado para sobrecarga de segmento lumbar y cervical.

-En informe del Centro de Salud de Maruri de 15.3.2018 se señala mejoría pero persistiendo limitación a la hora de vestirse, soportar una actividad moderada, un desplazamiento más exigente (más de 200 metros), entrar y salir del coche con normalidad, no pudiendo permanecer mucho tiempo sentado.

-En RM de hombro derecho de 9.6.2018 se observan cambios degenerativos y signos inflamatorios en articulación acromioclavicular con mínimo pinzamiento espacio subacromial, datos de tendinopatía y entesopatía de supra e infraespinoso con cambios reactivos y pequeñas erosiones de troquiter, pequeña cantidad líquido en bursa subacromiosubdeltoidea y subcoracoidea y mínimo derrame articular.

-En EMG de extremidades inferiores de 13.6.2018 se detecta radiculopatía L5 y S1 bilateral.

-En informe del Hospital de Basurto de 6.7.2018 se indica que debe evitar levantar pesos y ganancia ponderal, realizar estiramientos y fisioterapia, no aconsejable posturas sentadas o en bipedestación mantenidas, y advierte que la medicación utilizada para el dolor puede afectar a la capacidad intelectual.

Pues bien, realizada la descripción anterior de las limitaciones del actor dejando al margen su necesidad de tratamiento farmacológico y rehabilitador, poniendo las mismas en relación con la actividad propia de la profesión de abogado desarrollada por él, en la que, a pesar de que la posibilidad de realizar cambios posturales no está restringida de forma absoluta, la permanencia en sedestación con cierta prolongación temporal es inevitable, precisando además desplazamientos en visitas a los clientes y a los órganos judiciales con cierta desenvoltura, debemos entender que las posibilidades de desarrollo de la citada actividad en términos de normalidad se encuentra mermada, y si a lo anterior, sumamos que el actor tiene prescrito tratamiento farmacológico continuado (hecho probado noveno) que incluye analgésico de tipo hipnótico y opioide que actúa sobre células nerviosas específicas de la médula espinal y del cerebro que interacciona en la capacidad intelectual que es propia de la referida profesión, debemos concluir que la situación padecida por el Sr. Eliseo le incapacita para la ejecución de su profesión habitual con la profesionalidad necesaria y exigible, por lo que debe ser desestimado el recurso por el INSS. Ahora bien, sin que los menoscabos funcionales reseñados resulten incompatibles con la ejecución de tareas de reducido alcance intelectual y en las que, sin importantes requerimientos físicos y posturales, esté permitida la alternancia de pequeños desplazamientos y sedestación, igualmente debemos desestimar el recurso del demandante, resultando ajustado a derecho el pronunciamiento recurrido.'

SEGUNDO.- Se presenta informe de la Mutualidad general de la Abogacía en el expediente de incapacidad tramitado y se valora al demandante en un grado de disfuncionalidad del 49%. Se da por reproducido. Se da por reproducido el folio 20 del expediente administrativo que comprende la valoración del EVO

TERCERO.- El demandante presenta una dificultad en la deambulación y para el mantenimiento de posturas, sean en sedestación o bipedestación, , la deambulación se ve limitada porque debe de hacer descansos trayectos cortos, siendo desaconsejable bajar escalaras o pendientes prolongadas.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada por silencio administrativo, existiendo propuesta desestimatoria por resolución de 26.12.18.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por D Belarmino frente a la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, DEPARTAMENTO DE BIENESTAR SOCIAL reconociendo al demandante una minusvalía del 37% y una puntuación de 5 puntos en el subsidio de movilidad, condenando a la demandada a pasar por esta declaración con las consecuencias que ello comporte'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la Diputación Foral de Bizkaia (DFB).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 30 de julio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 1 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Belarmino solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de noviembre de 2018, que se declarase que tenía un grado de discapacidad del 49% y un baremo de movilidad de 12 puntos

La sentencia de 27 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación, al asignarle 5 puntos por dicho baremo. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primero y a la par único motivo de Suplicación, toma como base los arts. 191, 192 y 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el anexo 2, del Real Decreto 1971/199 (RD) y el art. 25.b), del Real Decreto 383/1984.

Defiende y por lo que a continuación desglosaremos, que le corresponden 10 puntos por el baremo de movilidad, y, en cualquier caso, tal cómputo debe superar los 7 puntos. Respecto a sus dificultades para deambular sobre terreno irregular reivindica 2 puntos, en cuanto que su limitación es intermedia o grave, destaca su déficit por el simple hecho de caminar por un terreno llano o fácil y para lo cual debe acompañarse de bastones. Son 3, sigue diciendo, los que habrían de otorgarse por el concepto de deambular en un terreno con obstáculos; recuerda que lo tiene absolutamente contraindicado ante el peligro importante de aumentar las lesiones, a ello coadyuva la falta de fuerzas y de equilibrio y la propia altura de las aceras. Misma cantidad debe imputarse al epígrafe consistente en subir o bajar escaleras; indica que son movimientos que tiene también desanconsejados de forma absoluta por inestabilidad en la espalda y repercusión en la zona lumbar, a lo que une la falta de equilibrio. Finalmente, reivindica 2 puntos para el acto de sobrepasar un escalón de 40 centímetros; recuerda, de nuevo, su problemática lumbar y que le impide hacer ese esfuerzo; a lo que añade las dos radiculopatías dobles que a su vez afectan a las dos extremidades.

TERCERO.-Para centrar el debate vemos conveniente efectuar una serie de consideraciones previas:

-Si bien la demanda origen de las presentes actuaciones efectuaba una doble reivindicación -grado de discapacidad y baremo de movilidad-. Ahora se limita a esta última, luego la discusión se reduce a esos términos.

-A su vez y ahora ya solo respecto al baremo, solicitaba 12 puntos originalmente. Reduciéndolos a 10 y como máximo, en este momento. Frente a los 5 asumidos por la Juzgadora de instancia

-Descendiendo a los concretos epígrafes, se aquieta a los 2 puntos asumidos judicialmente respecto a 'Sostenerse en pie en una plataforma de un medio normalizado de transporte'.

-Finalmente, las dolencias y, sobre todo, las limitaciones funcionales incorporadas a la resolución de instancia no han sido combatidas por los litigantes. Y en ese sentido también hay que tomar en consideración los hechos incluidos en la fundamentación jurídica, pues tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado - Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 22/06/16, rec. 250/15; 26/10/16, rec. 2913/14, por ejemplo-. Ese es pues también nuestro punto de partida.

CUARTO.-El anexo 2, del RD invocado y que regula el 'Baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos',se refiere a lo que a continuación desglosamos:

SÍNOA) Usuario o confinado en silla de ruedasB) Depende absolutamente de dos bastones para deambular

SÍNOC) Puede deambular pero presenta conductas agresivas o molestas de difícil control, a causa de graves deficiencias intelectuales que dificultan la utilización de medios normalizados de transporteNo tiene dificultadLimitación leveLimitación graveLimitación muy grave (no puede)D) Deambular en un terreno llano0123E) Deambular en terreno con obstáculos0123F) Subir o bajar un tramo de escaleras0123G) Sobrepasar un escalón de 40 cm0123H) Sostenerse en pie en una plataforma de un medio normalizado de transporte0123

Total

¿ Se considerará la existencia de dificultades de movilidad siempre que el presunto beneficiario se encuentre en alguna de las situaciones descritas en los apartados A, B, C.

¿ Si el solicitante no se encuentra en ninguna de las situaciones anteriores, se aplicarán los siguientes apartados D, E, F, G y H, sumando las puntuaciones obtenidas en cada uno de ellos. Se considerará la existencia de dificultades de movilidad siempre que el presunto beneficiario obtenga en estos apartados un mínimo de 7 puntos'.

QUINTO.-Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. A saber:

Sobre el epígrafe D), es decir respecto a 'Deambular en un terreno llano', la resolución de instancia duda entre no concederle punto alguno al Sr. Belarmino, o todo lo mas 1, aunque al final acaba decantándose por esta última alternativa. El recurrente se refiere de la utilización de bastones para tal deambulación, pero no lo demuestra; además, se afirma judicialmente todo lo contrario ¿'ni deambula con bastón'-. En ese mismo orden de cosas, recordemos que según se declara probado'no tiene limitación a estos efectos'.Y solo es la claudicación que se detecta, por demás no especialmente significativa, o cuando menos no se demuestra que lo sea, la que inclina la balanza a favor la unidad.

El factor E), regula el 'Deambular en terreno con obstáculos'. Nuevamente el actor incluye afirmaciones no verificadas para defender el máximo de los 3 puntos, frente al 1 reconocido. En ese mismo sentido, la puntuación máxima coincide con una absoluta imposibilidad para desarrollar esta función. Pero no es el caso Puede deambular en general. Cuestión distinta es que tenga que hacer descansos en'trayectos cortos;tal como refiere el tercer hecho probado, que por demás debe utilizarse continuamente como referencia a la hora de delimitar sus limitaciones y con independencia de los añadidos en el igualmente tercer fundamento de derecho de instancia.Con todo, se utiliza como elemento comparativo el punto concedido por el D), pero que se haya efectuado una interpretación ciertamente favorable del mismo, no quiere decir que sea trasladable automáticamente al alza en el que ahora nos ocupa.

El F) se remite al 'Subir o bajar un tramo de escaleras'.También reivindica la puntuación máxima. Pero no es cierto que no pueda realizar tales movimientos. Cuestión diferente es que los tenga desaconsejados, pero ese término no supone imposibilidad y tal como sostiene. Eso sí, presenta dificultades pero, exclusivamente para bajar pendientes y además prolongadas, vista su 'afectación muscular y lumbar',según afirma la Magistrada y de ahí el punto reconocido. El Sr. Belarmino igualmente refiere la falta de equilibrio que dice que le aqueja, pero tal evento no aparece reconocido en la sentencia recurrida.

Finalmente está el epígrafe G). Habrá que pronunciarse en relación a 'Sobrepasar un escalón de 40 cm'. La Juzgadora niega cualquier dificultad para ese movimiento, como también para uno más amplio y a la par menos dificultoso, cual es la subida de escaleras/escalones. Se habla de una doble radiculopatía, pero lo importante son las repercusiones funcionales que le generen y más concretamente sobre la concreta actividad que ahora nos ocupa; nada se demuestra por el actor que incida en esa pauta de medición y por su propia conformación normativa. No siendo por demás una consecuencia automática esa imposibilidad física. Por tanto, nada se asume judicialmente al respecto; nosotros lo corroboramos, frente a los 2 solicitados por el recurrente.

SEXTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el compareciente goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Belarmino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 27 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 932/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1438-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1438-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.