Sentencia Social Nº 1665/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1253/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

AN.

SENT. NÚM. 1665/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1253/14,interpuesto por Juan Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA en fecha 14/2/14 en Autos núm. 202/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Pablo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra URBASER S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/2/14 por la que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Juan Pablo frente a URBASER SA., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Elactor Juan Pablo, mayor de edad y con DNI NUM000, ha prestado sus servicios para la demandada URBASER SA, desde el 21 de enero de 1994, con la categoría profesional de conductor de segunda de noche y un salario mensual bruto según convenio (hechos no discutidos).

SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de IT los siguientes períodos de tiempo:

Del 29 de diciembre de 2010 al 10 de febrero de 2011

Del 18 de marzo de 2011 al 9 de mayo de 2011

Del 31 de agosto de 2011 al 2 de octubre de 2011

Del 31 de octubre de 2011 al 12 de enero de 2012.

TERCERO.- La prestación de servicios en domingos y días festivos es voluntaria, salvo en el período estival para los trabajadores de recogida de basuras en turno de noche, los cuales trabajan todos los domingos y festivos en tal período.

CUARTO.-La demandada ha abonado al actor en nómina, desde el año 2004, algún día festivo trabajado, en períodos de IT del mismo (nóminas del actor).

QUINTO.-Resulta de aplicación a la relación laboral de autos el Convenio Colectivo de la empresa URBASER (BOP Almería 12 de mayo de 2009).

Señala su artículo 10.1, en relación al descanso semanal y los festivos, que el descanso semanal se disfrutará normalmente en domingo, que se considerará festivo, cobrándose como tal, según tabla salarial....2. en el caso de que se llamara a un trabajador indefinido en su día de descanso para realizar una suplencia se le abonará la cantidad de 125 euros...

El artículo 18 establece un complemento de incapacidad temporal, señalando que la empresa abonará a los trabajadores la diferencia hasta el 100% de su salario bruto en función de los turnos que normalmente le corresponden cuando esté en situación de IT

El artículo 33 consagra un plus de verano, estableciendo la obligatoriedad de prestación de servicios los domingos y festivos para los trabajadores de recogida de basuras del turno de noche, plus que compensa al de festivos durante e período de 1 de junio al 30 de septiembre.

SEXTO.-Celebrado el preceptivo acto de conciliación previa, terminó con el resultado de falta de avenencia entre las partes.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Pablo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería en fecha 14 de febrero de 2014 en el procedimiento sobre reclamación de cantidad seguido a instancia de Don Juan Pablo, frente a Urbaser SA, fundado en que en virtud de pacto convencional le correspondía percibir el complemento por días festivos incluso el periodo en que se había encontrado en situación de Incapacidad Temporal, fundamentando su pretensión en los artículos 12 y 18 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que venía efectuando la demandada en tales situaciones desde el año 2004 dejando de hacerlo en el año 2011 reclamando una suma concreta de 4021,20 euros.

La sentencia partiendo de la indiscutida circunstancia de que el actor se encontraba de baja en los días concretos a que se contrae su reclamación, es evidente que no pudo asistir al trabajo y que no le corresponde por tanto el complemento correspondiente a tal periodo, y ello al margen de que le fuere abonado por la empresa dicho complemento en épocas anteriores. Así de la interpretación conjunta de los artículos 10,18 y 33 se desprende el carácter voluntario de la prestación de servicios en días de descanso, domingos festivos, a excepción del periodo estival en el que es obligatorio trabajar todos los fectivos para los trabajadores de la categoría del actor, así como la aplicación de un plus especial cuando se llama a los trabajadores a prestar servicio en sus días de descanso, de lo que se colige también, y a sensu contrario, que sino son llamados a trabajar de manera voluntaria, no existe obligación derivada de normas paccionadas de abonar el cuestionado plus, es por lo que desestima la demanda interpuesta absolviendo a la demandada de los pedimentos de dicha demanda.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el artículo 193 apartado a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia ,con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento o que hubiere producido indefensión, ya que como consta en la demanda de la parte actora que alega que la empresa está aplicando el artículo 18 del Convenio Colectivo que versa sobre complemento de incapacidad temporal, de forma distinta y por ello se solicitaba la nominas de otro trabajador, al que se le abonan los domingos y festivos en invierno cuando se encontraba en incapacidad temporal.

Se solicita la nulidad de la sentencia de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión al ser tratado desigualmente ante la ley, conforme artículo 24 -1 y 14 de la Constitución, cuando el juez expresa que la parte contraria es un organismo público y por ello a falta de un interés particular debe suponérsele mayor objetividad que al actor en la valoración de las dolencias padecidas por el mismo, dictando la sentencia no con fundamento en las alegaciones de hechos y pruebas practicadas, sino con apoyo en la naturaleza pública de la parte contraria, con independencia de la actividad que ha desarrollado en el proceso.

En la redacción anterior a la reforma operada por la L0 6/2007, la pretensión de nulidad sólo era posible por la existencia de defectos de forma que hubieren causado indefensión o por incongruencia del Fallo, habiéndose ampliado ahora a cualquier vulneración de derechos fundamentales, señalando ya la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella., de ahí que, con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales , se modifique el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la LOPJ. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.

Es cierto, como expone el opositor al recurso, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y que precisa según abundante Jurisprudencia del TC, TS, TCT y Salas de lo Social de los T.S.J.,para alcanzar éxito: 1) Que se invoque el precepto procesal infringido: ha de concretarse dicho precepto que se estima violado y en qué concepto lo ha sido (TS 23.11.88 y 6.6.90) 2) Que se haya producido indefensión 3) Que quien invoca la infracción no la haya propiciado, y por tanto, no podrá invocarla quien con su propia conducta motiva la situación que luego denuncia y 4) Que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil a fin de que no pueda tenerse por consentida (TS 17.7.86 y 16.7.91). Pues bien, en el presente caso es lo cierto que la conducta del juzgador no atenta contra el principio de indefensión por razonar que da mayor valor probatorio a los informes técnicos presentados por el órgano demandado que a los presentados por la parte, lo cual no constituye si no un reproche a dicho razonamiento encuadrable en cualquiera de los otros apartados o bien el de reproche jurídico, o el de modificación de los hechos probados acogidos en los apartados b) o c) del mismo artículo invocado, pero que ningún caso podría ser motivo de declaración de nulidad de lo actuado.

Tal alegato no puede ser acogido por cuanto la recurrente no denunció la supuesta vulneración de norma procesal o sustantiva alguna en el desarrollo del juicio, que le provocase indefensión planteada máxime cuando le fue denegada la prueba que cita la recurrente no formuló protesta, ni recurrió tal decisión judicial.

Es por lo que este motivo debe decaer.

TERCERO.-Al amparo de lo establecido en apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental y pericial practicadas: en primer lugar se interesa la modificación del fundamento de derecho segundo y que se incluya: A) 'los convenios colectivos de 2004-2007-2008-2011-y 2012 -2015 mantienen exáctamente el contenido del art. que establece el 100% del complemento de incapacidad temporal, en función de dos turnos que normalmente le correspondan'.

B) Se interesa asimismo la modificación del fundamento de derecho tercero, ya que se ha interpretado incorrectamente la petición del recurrente , ya que es evidente que al estar incapacidado no asiste a su puesto de trabajo ningún día de la semana, no sólo no asistió el domingo sino ningún otro día y el art. 18 del Convenio establece el complemento por incapacidad temporal obligando a la empresa abonar a los trabajadores la diferencia que el 100/100 de su salario bruto en función de los turnos que normalmente le correspondieran.

C) Asimismo se interesa la modificación del hecho probado quinto que quedarían redactado de la siguiente forma: ' el artículo 10.1 es de aplicación al personal de limpieza del turno de día, no al de recogida del turno de noche, como el actor, que presta su servicio todos los días del año, incluidos los domingos y festivos, según se establece en el pliego de condiciones firmado con el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, el personal de recogida de noche tiene un sistema, rotativo de descansos semanales durante el periodo de invierno de octubre a mayo, pudiendo coincidir dicho descanso el lúnes, martes, miércoles, jueves, viernes o sábado personal o domingo, por lo que el trabajador presta sus servicios seis días a la semana, incluyendo el domingo, puesto que el servicio se realiza todos los días del año, es decir 363 de al año (a excepción de Nochebuena y Nochevieja) y son los mismos trabajadores de recogida los que realizan este servicio, incluido el actor, por lo que es evidente que trabaja todos los domingos del año, incluidos los del invierno y ello está probado por la documental consistente en la nomina del actor en dicho periodo' (folio 23 al 41 así como por la confesión del legal representante)

Como se ha reiterado constantemente por la Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas debiendo tenerse en cuenta que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó el Magistrado de Instancia.

No apreciándose error en dicha actividad realizada por el Magistrado, la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta y de la sana critica, exponiendo la sentencia que considera de pleno valor probatorio por la objetividad e imparcialidad que se presume del testimonio del que lo emite.

La revisión de hechos probados que pretende la parte actora necesariamente está abocada al fracaso, en primer lugar porque pretende basarla en prueba documentales normas y apreciaciones subjetivas cuando estas últimas no son hábiles para sustentar la revisión del relato fáctico. Segundo lugar porque no ofrece el texto alternativo en que ha de consistir la revisión interesada, ya sea por sustitución del relato contenido la sentencia recurrida, o de una parte del mismo, ya sea por incorporación novedosa de dicho relato. En su recurso la parte se limita formular una serie de consideraciones generales que son punto de vista de la parte recurrente a los que pretende otorgar de valor de cosa probada.

Ante tan defectuoso planteamiento formal del motivo, éste debe ser desestimado, por pretender el recurrente que la Sala revise la práctica totalidad de la documental obrante en autos, obviando demás la ponderación de manera relevante prueba de tipo personal que ha efectuado la juzgadora de instancia, en aplicación de la normas sobre valoración conjunta y crítica de las mismas, establecidas en el art. 97, punto 2 de la LRJS, lo que en esencia constituiría más propiamente un recurso de apelación, ponderando de nuevo al conjunto de la prueba practicada, olvidando que estamos ante un recurso extraordinario que se basa motivos concretos y a efectos revisores fácticos, sólo puede basarse en prueba documental y pericial para acreditar el error del juzgador lo que en el caso no acontece.

CUARTO.-Con amparo en lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia en base a lo previsto en el artículo 10 del Código civil en cuanto a la interpretación de la normas, sin tener en cuenta que la normas no pueden ser interpretadas aisladamente sino en conjunto y al caso le son de aplicación los artículos,4 ,10,18 y el art. 33 del Convenio que establecen: B. O.P. de Almería Número 089 - Martes, 12 de Mayo de 2009 Pág. 15

Artículo 4. Absorción y compensación.

Las retribuciones establecidas en este Convenio compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de su entrada en vigor, cualquiera que sea la naturaleza y origen de las mismas. Los aumentos de retribuciones que puedan producirs en el futuro por disposiciones legales de general aplicación, convenios colectivos, contratos individuales o resoluciones de carácter general o particular, sólo podrán afectar a las condiciones pactadas en el presente Convenio cuando, consideradas las nuevas retribuciones en cómputo anual, superen las aquí pactadas. En caso contrario, serán compensadas y absorbidas por estas últimas, manteniéndose el presente Convenio en sus propios términos en la forma y condiciones que queden pactadas.

Por su parte el artículo 10 dispone 1º.- El descanso semanal se disfrutará normalmente en domingo, que se considerará festivo, cobrándose como tal, según tabla salarial excepto en el caso de que por no poder cubrirse estos servicios con el personal de la plantilla, se contratará personal eventual específicamente para cubrir tales servicios, en cuyo caso lo cobraría como día normal. Cuando coincidan dos festivos se trabajará uno de ellos de modo que en ningún caso se deje de prestar servicio más de un día consecutivo.

Se considerarán días festivos los 12 que anualmente son fijados por el Gobierno y publicados en el B.O.E., como asimismo los días 26 de julio (Santa Ana) y 7 de octubre (Nuestra Señora del Rosario), fiestas locales. Asimismo, se considerarán festivos todos los domingos del año. Como consecuencia del día del Patrón, San Martín de Porres, cada trabajador tendrá derecho a un día de descanso al año, remunerado como trabajado, cuya distribución será en función de las necesidades del servicio.

2º.- En el caso de que se llamara a un trabajador indefinido en su día de descanso para realizar una suplencia por falta de personal se le abonará la cantidad de 125 euros abarcando esta cantidad todo plus que le correspondiera por día trabajado y no generándose un nuevo día de descanso. Éste concepto se empezará a abonar desde la firma del convenio.

Para la realización de estas suplencias se abrirá un listado para que se puedan apuntar aquellos trabajadores que quieran cubrir tales suplencias. Sobre el orden y seguimiento de este listado se informará al comité de empresa. Se regulará el listado teniéndose en cuenta aquellos trabajadores que sean avisados y no acudan

.Artículo 18.- Complemento por Incapacidad Transitoria.

La Empresa abonará a los trabajadores la diferencia hasta el 100% de su salario bruto en función de los turnos que normalmente le correspondieran cuando estén en situación de I.T por enfermedad o accidente no laboral, desde el primer día en caso de hospitalización o intervención quirúrgica y desde el tercero en el resto de los casos. El personal afecto al presente Convenio Colectivo que se encuentre en situación de I.T derivada de accidente laboral o enfermedad profesional, percibirá con cargo a la Empresa un complemento que conjuntamente con la prestación por I.T le garantice el 100% del salario bruto correspondiente a su categoría.

Por su parte el artículo 33 del mismo Convenio establece el Plus de verano: Para el servicio de recogida de basuras de noche que presten su servicio los domingos y festivos comprendidos entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, se fijan las siguientes concesiones de funcionamiento, siempre que el Ayuntamiento determine realizar este servicio:1.- Durante el citado periodo, los conductores y peones, que realicen el servicio de recogida de basuras en el turno de noche (no así los de los lavacontenedores),prestarán servicios todos los domingos y festivos, estableciéndose un sistema de descanso compensatorios(salvo los festivos dobles que seguirán rigiéndose por su sistema habitual). Los descansos compensatorios se disfrutarán ajustándose a las necesidades del servicio.

2.- Durante dicho periodo, por cada domingo o festivo efectivamente trabajado, el trabajador disfrutará de otro descanso compensatorio, percibiendo además un plus especial en compensación y la modificación de su habitual sistema de descanso, consistente en 59,72euros para conductor de primera y capataz noche y 53,08 euros para peón y conductor de segunda de recogida noche cada domingo o festivo que realice este servicio con descanso compensatorio, dichas cantidades se revisarán anualmente con la subida señalada en el artículo 30 para los años 2009, 2010 y 2011.

3.- Este plus compensa el plus de festivos durante el citado período del 1 de junio al 30 de septiembre conforme a lo establecido en anteriores convenios.

4.- Como plus especifico del personal de recogida de noche, se mantiene lo dicho en el anterior convenio y queda excluido en la equiparación salarial señalada para el 2005.

Plus Rotativo: Este plus se percibirá cuando una persona sea requerida para trabajar en el turno de noche bien por la no incorporación de alguna persona del turno de noche, bien por enfermedad o accidente durante la jornada laboral que requiera llamar a un operario o bien por la realización de dos turnos en una misma jornada. La cuantía del mismo será de 7,92 euros por jornada en la cual se dé la circunstancia especificada.

De la anterior redacción e interpretación conjunta de tales artículos se puede concretar, que para el turno de noche, existe la obligatoriedad de trabajar domingos y festivos compensables en otros días de la semana; en la temporada veraniega dada la afluencia turística de la ciudad, para los trabajadores de recogida del turno de noche entre el día 1 de junio a 30 de septiembre, el turno es obligatorio,por tanto se le abona como parte del salario y como complemento de incapacidad, sin embargo, el resto del año trabajar los domingos y festivos es voluntario y por tanto no forma parte este concepto del salario que debió percibir el trabajador en situación de IT,ya que no habiendo trabajado los domingos y festivos del período que estuvo en dicha situación, no le corresponde percibir dicho complemento.. Por lo tanto la única diferencia entre los trabajadores de una misma categoría, se produce exclusivamente entre aquellos que voluntariamente trabajan los domingos y festivos, y los que voluntariamente no lo hacen, fuera del periodo estival en que es obligatorio, de ahí que no se infringe el art. 14 de la CE ,,ni ningún otro artículo convencional 10, 18 y 33 del Convenio Colectivo aplicable.

Es por lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso suplicación y la confirmación íntegra sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 14/2/14, en Autos seguidos a instancia de Juan Pablo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra URBASER S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.