Sentencia Social Nº 1666/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 809/08

Recurso contra Sentencia núm. 809 de 2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1666/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 809/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho de Valencia, en los autos núm. 646/07, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª María Consuelo asistida por la Letrada Dª Mª del Carmen Lucas Tirado, contra ROYAL PLAZA GANDÍA, S.A. asistida por el Letrado D. José Manuel Esteve González, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de noviembre de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo estimar y estimo las demanda formulada por doña María Consuelo frente a ROYAL PLAZA GANDÍA S.A., declarando IMPROCEDENTE el despido de fecha 31 de Julio de 2007, condenando al empresario a la readmisión del trabajador o al abono de la Indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del juzgado, y en cualquier caso con derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, y en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar: -Indemnización: 2.660 ,64 Euros.-Salarios de Tramitación: 14,48 Euros/día."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La trabajadora demandante doña María Consuelo, con D.N.I. número NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ROYAL PLAZA GANDÍA S.A. dedicada a la actividad de Salón de Bingo con las siguientes circunstancias relativas a antigüedad, categoría y salario mensual con prorrata de pagas extras: 27 de junio de 2.003 , auxiliar de limpieza y 434,39 euros.- El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo de trabajo del sector del Juego del Bingo de la Provincia de Valencia.- SEGUNDO . La empresa notificó a la trabajadora mediante comunicación fechada el día uno de agosto de 2.007 carta de despido del siguiente tenor literal: -"Le comunicamos la decisión de esta empresa de sancionarle con despido disciplinario por haber incurrido usted en faltas laborales de carácter muy grave y culpable, previstas como causa de despido disciplinario en el artículo 54.2 letra a, letra d y letra e del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 39, letra 3, del vigente Convenio Colectivo del sector de Juego de Bingo de la provincia de Valencia; graduación de la máxima sanción que se ampara en el artículo 40 del citado Convenio Colectivo debido al máximo grado de gravedad de su conducta.- Los motivos que imponen la decisión de su despido, que tendrá efectos inmediatos desde su fin de vacaciones el día 31 de Julio de 2007, son los siguientes: -Abandonos de su puesto de trabajo al menos en los siguientes días y circunstancias:

- 25-6-2007 9 ,21 horas 8 minutos.

- 27-6-2007 7,37 horas 7 minutos.

- 01-6-2007 8,06 horas 5 minutos.

- 07-6-2007 7,06 horas 12 minutos.

2.- Abusos de confianza contra las expresas instrucciones de la empresa. Trasgresión de la buena fe contractual: -29-06-2007, a las 7 ,29 horas: aprovechamiento indebido de comida almacenada: jamón, coca-cola, contra la prohibición expresa de la empresa.- 30-06-2007, a las 8,15 horas: permite el acceso a las dependencias de la empresa de personas desconocidas a la que la trabajadora Nieves entrega un objeto del armario de productos de limpieza.- 02-07-2007 a las 10,16 horas: permitió la entrada a las dependencias de la empresa de dos niños que permanecieron en la empresa por espacio de más de 45 minutos.- 03-07-2007: Encubrimiento sistemático a la trabajadora María Inés en abandonos de su puesto de trabajo.- 05-07- 2007: Encubrimiento sistemático a la trabajadora María Inés que abandonó de su puesto de trabajo.- 10-07-2007: Encubrimiento sistemático a la trabajadora María Inés que abandonó de su puesto de trabajo.-Utiliza objetos de la empresa para uso no consentido ni necesario para el desempeño del puesto de trabajo (como cuchillos, platos).-Abandona usted habitualmente el desempeño de su puesto de trabajo por espacio de más de quince minutos dentro de su jornada laboral , contra las instrucciones de la empresa.- 22-07-2007: Falta durante toda la jornada a su puesto de trabajo sin causa justificada.- 3.- Impuntualidad continuada.- No respeta su hora de entrada y salida (hora de entrada a las 7,00 y salida a las 10 ,00, salvo dos días a la semana en que la salida es a las 11,00 horas) ejemplos: -02-07-2007, entrada a las 7,30 horas, constando en su hoja de control, consecuentemente falsificada, la firma a las 07,00 horas.- 09-07-2007 , entrada a las 10,25 horas, constando en su hoja de control, consecuentemente falsificada , la firma a las 11,00 horas.- 10-07-2007, entrada a las 9,38 horas, constando en su hoja de control, consecuentemente falsificada, la firma a las 10,00 horas.- 18-07-2007 , entrada a las 7,07 horas y salida a las 9,50, constando en su hoja de control, consecuentemente falsificada, la firma a las 07,00 horas y a las 10,00.- 19-07-2007 , entrada a las 7,07 horas y salida a las 9,51, constando en su hoja de control, consecuentemente falsificada, la firma a las 07,00 horas y a las 10 ,00.- 4.- Falsedad de fichas de control de entradas y salidas.- Se ha detectado falsedad en la constatación de su hora de entrada o salida, los días 2, 10, 18 y 19 de Julio.- Los efectos de su despido serán desde el pasado día 31 de Julio de 2007, que terminó el periodo de vacaciones que le fue concedido y causará baja en la Seguridad Social.- Sin otro particular, lamentando haber tenido que tomar esta decisión, le ruego se sirva acusar recibo de la presente comunicación.- Atentamente,"-. La actora no firmó el recibí de la comunicación. El día dos de agosto de 2.007 le fue remitida vía Burofax que fue entregado a su destinataria el día ocho de agosto.- TERCERO. La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo constituido por la Sala de Bingo, sita en la Avenida República Argentina 64-66 , de Gandía.- Junto a la demandante prestaban servicios doña Susana y doña María Inés, que han sido igualmente despedidas sin haber reclamado frente a la decisión empresarial (folios 70, 71 , 72, 74, 75, 76 de Autos).- CUARTO.- La demandante , persona mas antigua en la empresa, y doña Susana eran quienes habitualmente llevaban las llaves y se encargaban de abrir y cerrar el centro de trabajo.- El horario de la actora era de siete a diez de la mañana, excepto dos días en que era hasta las once.- Las trabajadoras fichaban la entrada y salida, consignando la actora (como las otras empleadas) la entrada a las siete horas y la salida a las diez o las once horas, con independencia de la hora real de entrada y salida.- La mercantil detectó, a través de las cámaras instaladas en el establecimiento , que la demandante los días que a continuación se consignan llegó mas tarde de las siete horas de la mañana a pesar de lo cual fichó la entrada a las 6:50 horas:

Dos de julio de 2.007........7,30 horas.

Dieciocho de julio de 2.007........7 ,07 horas.

Diecinueve de julio de 2.007...........7 ,10 horas.

La mercantil detectó, igualmente, que la demandante los días que a continuación se consignan salió mas pronto de la hora , pese a lo cual fichó la salida a la hora en que debiera haberlo hecho: -nueve de julio de 2.007...........10,25 horas (hora salida las 11).- diez de julio de 2.007..............9,38 horas (hora salida las 10).- dieciocho de julio de 2.007.......9,50 horas (hora salida las 10).- diecinueve de julio de 2.007......9,51 horas (hora salida a las 10).- QUINTO.- Las cámaras de seguridad instaladas por la empresa , que lo son al objeto de controlar el salón de juego, no cubren todas las instalaciones cuya limpieza tenían encomendada la demandante y sus compañeras, al no existir ni en los vestuarios, ni en los aseos, ni en el exterior.- SEXTO.- El día 29 de junio de 2.007 la actora "repeló" un hueso de jamón que había quedado en la cocina la víspera (se había celebrado el día anterior una fiesta), sin que consumiera otros alimentos o bebidas.- SÉPTIMO.- El día 30 de junio de 2.007 , con motivo de estarse realizando unas reparaciones en el interior de la Sala , la señora Susana entregó a un operario unas bolsas de basura para que tapara los elementos de la cocina y no se mancharan de pintura.- OCTAVO.- El día dos de julio de 2.007 la trabajadora María Inés permaneció en el centro de trabajo con sus dos hijos menores, comentando a sus compañeras que no tenía con quien dejarlos.- NOVENO.- Tanto la demandante como la señora Susana utilizaban quince minutos de su jornada laboral para almorzar, afirmando contar para ello con la autorización expresa del Gerente de la Mercantil.- DÉCIMO.- La actora no acudió a trabajar el día 22 de julio de 2.007 , domingo, por encontrarse enferma. El día 24 de julio, en que debía comenzar sus vacaciones, acudió al centro de trabajo y prestó servicios.- ÚNDECIMO.- El día ocho de abril de 2.005 se notificó a la actora, al igual que a todas las personas que prestan servicios de limpieza la apertura de un "expediente informativo" por las siguientes causas: -"1º) De forma habitual no cumple con los horarios de trabajo que tiene asignados.- 2º) En diversas ocasiones ha abandonado el puesto de trabajo durante un determinado tiempo, incorporándose nuevamente al cabo de un rato.- 3º) Ha permitido la entrada a las dependencias de la Empresa de personas no autorizadas, incluso menores de edad.- 4º) Ha permitido la entrada a las dependencias de la Empresa de animales domésticos.- 5º) Ha hecho uso de maquinaria y productos de la empresa para su uso particular".- Las trabajadoras contestaron alegando lo siguiente (folio 66 de Autos): 1º).- Cumplir el horario de trabajo.- 2º)- No haber abandonado el puesto de trabajo salvo para barrer, limpiar y tirar basuras a la calle.- 3º).- Haber permitido el acceso de personas ajenas a la empresa solo en una ocasión y por causas justificadas.- 4º).- Desconocer que estaba prohibido tomar café y coger agua.- DUODÉCIMO.- La mercantil impuso a la actora el día catorce de marzo de 2.007 una sanción de cinco días de suspensión de empleo y sueldo en base a las siguiente imputación: haber permitido el día 12 de marzo de 2.007 el acceso a un empleado de telefónica a las instalaciones, habiendo procedido este a desconectar , arrancar de la pared y llevarse el teléfono público instalado en el Servicio de Admisión. La actora mostró su conformidad con los hechos, la calificación y la sanción impuesta.- DÉCIMOTERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.- DÉCIMOCUARTO.- La demandante presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día 17 de agosto de 2.007, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 20 de agosto de 2.007 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el artículo 191 , b) de la Ley de Procedimiento Laboral (en lo sucesivo, LPL), interesa la mercantil recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la magistrada de instancia con la finalidad de:

1.- Adicionar un nuevo hecho probado a la Sentencia impugnada que por su extensión no reproducimos, remitiéndonos a lo contenido en el escrito de formalización del presente recurso. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 84, 85 y 86 de los autos, consistentes en las las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad instaladas por la demandada en el centro de trabajo y en unas "notas aclaratorias" de dichas imágenes.

Con carácter previo, la Sala debe hacer algunas precisiones. Los hechos declarados probados por el juez "a quo"sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara , patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.000 ).

Conforme a esta doctrina , la revisión postulada no puede prosperar. En primer lugar, porque el nuevo hecho que se pretende introducir en el relato fáctico de la Sentencia impugnada no ha sido omitido por el Juzgador de instancia, habida cuenta que consta en la carta de despido entregada a la actora y reproducida en el hecho probado segundo; en segundo lugar, porque el hecho que pretende introducirse no se deriva de forma directa y clara de un medio probatorio hábil, toda vez que aun admitiendo la eficacia revisoria de los medios de reproducción de la imagen que obran unidos al expediente (folio 86) [en tal sentido, Sentencia del Tribunal superior de justicia de Galicia de 22 octubre 2.002 ] , el presunto error se derivaría de las denominadas, por el Letrado recurrente, "notas aclaratorias" del citado medio de reproducción de imágenes, que como documento de parte carece de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación. En definitiva, lo que busca el recurrente es que el Tribunal "ad quem" realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, actuación que le está vedada por corresponder en exclusiva dicha tarea al magistrado de instancia.

2.- Suprimir el último párrafo del "fundamento jurídico tercero" de la Sentencia impugnada cuyo tenor literal es el siguiente: "dándose la doble circunstancia de que las cámaras de seguridad no cubren todos los espacios cuya limpieza tiene asignada la actora (así lavabos, vestuarios y puerta de la calle), y que tanto ésta como dos de las testigos que depusieron en la vista del juicio oral afirman que contaban con permiso de la gerencia para almorzar, no puede concluirse de forma fehaciente , más allá de la mera sospecha, que la trabajadora incurriera en los abandonos reflejados en la carta de despido".

La supresión del texto transcrito se apoya en el documento obrante al folio 86 de los autos, consistente las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad instaladas por la demandada en el centro de trabajo , y la misma tampoco puede prosperar pues , por un lado, se solicita la modificación de un fundamento jurídico y no de un hecho declarado probado; por otro, los datos fácticos utilizados por el Juzgador en este fundamento jurídico se extraen del factum de la Sentencia impugnada, concretamente de los hechos probados quinto y noveno que no han sido impugnados por el recurrente; por último, del medio de prueba que cita en apoyo de su pretensión revisoria , no se evidencia que el Magistrado de instancia haya cometido error alguno en la valoración de la prueba.

Se rechazan, en consecuencia, los dos motivos de revisión fáctica articulados por la mercantil demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículo 54.1 y 54.2, a) y d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en relación con el artículo 5, a) de la misma norma , así como de los artículos 37 , a); 38, a) , b), f), g) , h) , j); 39, a), e), k); 40 y 41 del convenio colectivo del sector de juego de bingo de la provincia de Valencia. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el despido de la actora resulta ajustado a derecho y proporcional a la entidad de los incumplimientos contractuales que se le imputan, habida cuenta que la trabajadora recurrida cometió continuos y graves incumplimientos, lo que ha provocado la pérdida de confianza hacia ella por parte de la demandada, resultando ello incompatible con el mantenimiento de la relación laboral que se fundamenta en el principio de buena fe.

Antes de examinar el motivo de censura jurídica , esta Sala debe recordar que la existencia de una conducta , así como su gravedad, observada por el trabajador que constituya causa justa para su despido disciplinario, son cuestiones de hecho que deben ser apreciadas por el juez "a quo", a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral , pues nadie mejor que él puede formarse una opinión sobre la realidad de los hechos que conforman el conflicto de intereses entre las partes. Además, el recurso de suplicación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, no una segunda instancia donde el Tribunal "ad quem" pueda volver a valorar la prueba practicada en instancia que es, precisamente , lo que pretende el recurrente , aunque esta petición la encauce a través de un motivo de censura jurídica. Aún siendo ello razón suficiente para desestimar dicho motivo de impugnación, esta Sala debe analizar si el juez de instancia ha infringido o no los preceptos indicados en el escrito de formalización del presente recurso.

El letrado que suscribe el recurso , ordena su alegato impugnatorio siguiendo la estructura de la carta de despido entregada a la demandante. Así, en primer lugar, denuncia que el Juzgador de instancia ha infringido el apartado d) del artículo 54.2 del ET , por cuanto, en su opinión, los abandonos del puesto de trabajo de la actora constituyen una trasgresión del deber que tiene todo trabajador de cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia (artículo 5 ,a ) del ET). Para un adecuado enfoque y solución de esta censura jurídica es conveniente recordar que del inalterado relato de hechos declarados probados, resulta que a la trabajadora despedida se le imputan ausencias de su puesto de trabajo durante la jornada laboral en cuatro días -los que figuran en la carta de despido reproducida en el hecho probado segundo de la Sentencia impugnada- del mes de junio de 2.007, ausencias que se prolongaban entre 5 y 12 minutos. Es un hecho no controvertido que la demandante y otra trabajadora contaban con la autorización del gerente de la mercantil demandada para utilizar 15 minutos de su jornada laboral para almorzar, y que las cámaras de seguridad existentes en el centro de trabajo -que sirvieron para grabar los presuntos abandonos del puesto de trabajo- no cubren todas las instalaciones cuya limpieza tenía encomendada la demandante. A la vista de tales hechos debemos concluir que la demandada no ha acreditado la realidad de los abandonos del puesto de trabajo; pero aun admitiéndose la existencia de dichos abandonos, debe recordarse , como reconoce el propio recurrente, que de acuerdo con la graduación de faltas contenida en el artículo 38, g) del convenio colectivo del sector de juego de bingo de la provincia de Valencia, estaríamos en presencia de una falta grave que debe sancionarse con amonestación o suspensión de empleo y suelo de uno a diez días (artículo 41 del citado convenio colectivo) y no con el despido disciplinario, que sólo procedería en el supuesto que dichas faltas pueden calificarse como muy graves , lo que sólo procede si ocasiona un perjuicio grave a la empresa (artículo 38, g)), circunstancia que no ha sido acreditada por la demandada. Como último argumento que justifica el rechazo de la denuncia formulada por la recurrente, debemos recordar que, tal y como consta en el inalterado relato de hechos probados de la Sentencia impugnada, los presuntos abandonos de puesto de trabajo ya venían produciéndose sin que la demandada los haya sancionado, de modo que la tolerancia empresarial de las conductas sancionables de los trabajadores, impide luego que sean sancionados por tales incumplimientos (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 ).

Por otro lado , el Letrado recurrente sostiene, en contra del criterio expuesto en la Sentencia impugnada, que la actora ha tenido un comportamiento que debe ser calificado como abuso de confianza y desobediencia a las expresas instrucciones de la empresa. Los actos calificados por la demandada como manifestación del abuso de confianza y trasgresión de la buene fe contractual, son los siguientes: 1) la actora, el día 29 de junio de 2.007 , repeló un hueso de jamón que había quedado en la cocina la víspera; 2) la demandante permitió el día 12 de marzo de 2.007 el acceso a las instalaciones de un empleado de telefónica, hecho por el cual fue sancionada con una suspensión de empleo y sueldo de cinco días; 3) la trabajadora despedida permitió la entrada de menores en las instalaciones y encubría a otra compañera de trabajo despedida -Dña. María Inés- cuando ésta abandonaba su puesto de trabajo. En relación con las dos últimas imputaciones, debemos manifestar que no han sido debidamente acreditadas, toda vez que el único hecho declarado probado es que "el día 2 de julio de 2.007 la trabajadora María Inés permaneció en el centro de trabajo con sus dos hijos menores, comentando a sus compañeras que no tenía con quien dejarlos" , y no podemos obviar que del incombatido hecho probado cuarto, quien se encargaba de abrir y cerrar el centro de trabajo no sólo era la actora sino también la trabajadora Dña. Susana, quien junto a Dña. María Inés prestaban servicios de limpieza para la demandada. En relación con la trasgresión de la buene fe contractual, como ya señaló el Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de marzo de 1.991 ) , sólo resulta justificado el despido para aquellas conductas que supongan una violación trascendente del elemento espiritual del contrato de trabajo , de modo que no cualquier transgresión de la buena fe es la que tiene calidad bastante para que resulte lícito el despido, sino solamente aquellas conductas que se puedan imputar al trabajador y tengan gravedad suficiente. De este modo, las notas de culpabilidad y gravedad de los incumplimientos deben concurrir acumulativamente (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.985 ).

Para ponderar la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que justifican la decisión extintiva del empresario, debemos atender no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo , el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado y la propia realidad social, ya que la máxima sanción en el ámbito laboral solo es de aplicación cuando se acredite, que el acto imputado se ha realizado por el trabajador con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.988 ). Al confrontar los incumplimientos imputados a la actora con la doctrina jurisprudencial expuesta hemos de concluir que no concurren la necesaria culpabilidad ni gravedad en el comportamiento de la trabajadora para justificar su despido por los citados hechos ya que , por un lado, no consta acreditado quién abrió el centro de trabajo el día 2 de julio de 2.007, por lo que no puede concluirse que la actora fuera quien permitiera el acceso al centro de trabajo de los menores; por otro , dada la categoría profesional de la actora -auxiliar de limpieza- y sus funciones, no puede exigírsele el ejercicio de unas facultades de dirección que no le han sido encomendadas.

Por lo que respecta al consumo por parte de la demandante de restos de alimentos propiedad de la empresa demandada, reiteramos que tras ponderar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la trabajadora, hemos de concluir que no se ha respetado el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho, la persona del trabajador y la entidad de la sanción.

Por otro lado, el recurrente sostiene que el juez "a quo" ha infringido el mandato contenido en el artículo 54.2,a) del ET, habida cuenta que la impuntualidad continuada de la actora resulta suficiente para justificar su despido disciplinario. Esta Sala debe recordar que, como ha señalado el Alto Tribunal (por todas , Sentencia de 27 de marzo de 1.990 ) es la negociación colectiva la que debe determinar el número de faltas de asistencia o puntualidad a considerar para que concurra la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 ,a) del ET . Pues bien, en el asunto que nos ocupa, de los incombatidos hechos declarados probados en la Sentencia que se recurre, resulta que la actora incurrió durante el mes de julio de 2.007 en seis faltas de impuntualidad no justificadas -como reconoce en su escrito de impugnación la recurrente-, lo que de acuerdo con el artículo 38 del convenio colectivo del sector del juego del bingo en la provincia de Valencia, constituye una falta grave sancionable con amonestación por escrito o con una suspensión de empleo y sueldo de uno a diez días (artículo 41 del texto convencional citado), y no con el despido disciplinario. Debemos, asimismo, rechazar el argumento del recurrente relativo a que existe reincidencia en la comisión de dichas faltas de puntualidad por parte de la demandante , puesto que la empresa demandada no ha acreditado que aquélla haya cometido más faltas de puntualidad en un trimestre y, además, que fueran sancionadas, como exige el artículo 39, k) del citado convenio colectivo. También rechazamos la pretensión del recurrente de reconducir tales faltas de puntualidad a la causa prevista en el artículo 54.2, d) del ET, por cuanto ello supone una cuestión nueva no suscitada en instancia , toda vez que en la carta de despido entregada a la actora no figuran como un comportamiento que transgrede la buena fe contractual, lo que de admitirse en sede de recurso generaría indefensión a la parte recurrida.

Por último, el recurrente sostiene que la falsedad de las fichas de control de entrada y salida constituye una causa suficiente para justificar el despido disciplinario de la actora. En relación con este motivo de censura jurídica, la Sala debe recordar que en el factum de la Sentencia impugnada, figura como hecho no impugnado que la actora, junto al resto de sus compañeras , fichaban la entrada y salida, consignando la entrada a las siete horas y la salida a las diez o las once horas, con independencia de la hora real de entrada y salida. Asimismo, también consta que en la carta de despido entregada a la demandante, la diferencia entre la hora real de entrada y salida con la consignada en la hoja de control por la trabajadora es como máximo de treinta minutos y como mínimo de diez minutos. Por último, también debemos tomar en consideración que el Juzgador de instancia no estimó que este comportamiento de la actora tuviera entidad suficiente para justificar la más grave sanción disciplinaria por cuanto se trataba de una costumbre, pues cuando la jornada laboral se alargaba tampoco se consignaba, afirmación ratificada por la actuación de la mercantil demandada que pese a abrir a la actora un "expediente informativo" en el año 2.005, en el que se le imputaba que "de forma habitual no cumple con los horarios de trabajo que tiene asignados" , nunca procedió a sancionar dicho comportamiento.

Tales incumplimientos, para erigirse en causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente , lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos , exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta. Se ha de aplicar, por tanto, la teoría gradualista atendiendo a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho , etc., pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.992 ). Atendidas las circunstancias del asunto que nos ocupa, cobra pleno sentido utilizar el juicio de proporcionalidad en la ponderación de la gravedad de la conducta imputada. Así lo hizo la magistrada de instancia al declarar la improcedencia del despido, pronunciamiento que comparte plenamente la Sala, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 de la LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ROYAL PLAZA GANDÍA, S.A, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 8 de Valencia, de fecha 21 de noviembre de 2.007, y, en consecuencia, la confirmamos en su integridad.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.