Sentencia Social Nº 1666/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4900/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 25 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1666/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 25 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 293/2007 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Jenaro y Ivsa Industrial Viladecans. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de abril de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo: " Que, desestimando la Demanda interpuesta por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el trabajador Jenaro y contra la Empresa IVSA INDUSTRIAL VILADECANS, sobre cálculo de Base Reguladora de Incapacidad Permanente Parcial, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Jenaro sufrió un accidente de trabajo el día 10 de Mayo de 2.006, a partir del cual inició un período de Incapacidad Temporal.

SEGUNDO.- El día 31 de Julio de 2.006, se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas.

TERCERO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 24 de Noviembre de 2.006, se resolvió:

Declarar a Jenaro en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 31 / 07 / 2006 y el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 46.585,20 ?, y de cuyo pago es responsable Mutua Universal - MUGENAT, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- Frente a la Resolución mencionada, la Mutua interpuso Reclamación Previa a 15 de Enero de 2.007, sobre la Base Reguladora mensual y la prestación total.

QUINTO.- La Reclamación Previa se desestimó a 2 de Marzo de 2007.

SEXTO.- En las nóminas mensuales acompañadas, consta: Salario base, Plus Nocturnidad, Plus Penosidad y Horas Extraordinarias de Domingo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda inicial sobre fijación de la base reguladora de la invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador en vía administrativa, se alza en suplicación la Mutua accionante articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Interesa el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el ordinal sexto, que contiene los conceptos retributivos de las nóminas del trabajador, para que en su lugar se especifique que los únicos conceptos retributivos mensuales en las nóminas correspondientes a los doce meses anteriores al accidente son el salario base y la prorrata de pagas extras, mientras que las horas extras, a cuenta convenio, plus penosidad, plus productividad, plus nocturnidad y atrasos no son de vencimiento periódico.

El motivo ha de ser totalmente rechazado en cuanto la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial se calcula sobre la base de cotización del mes anterior al accidente, y en dicho mes -Abril de 2.006- la base de cotización por accidente de trabajo fue de 1.941,05 euros, base aplicada por la Entidad Gestora, mientras que los conceptos retributivos de periodicidad mensual eran: salario base, plus nocturnidad, plus productividad y plus penosidad, quedando excluidas del cómputo mensual las horas extras, sin que haya lugar a efectuar los cálculos que la recurrente propone alterando la periodicidad de los conceptos retributivos como los pluses de nocturnidad y de penosidad que ase percibe mensualmente o al menos deben percibirse mensualmente si siempre se realiza el mismo trabajo, el cual no puede ser un mes penoso y peligro y el otro mes no.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica a censura jurídica denunciando la infracción por interpretación errónea de los artículos 9 y 13.4 del Decreto 1.649/1972, de 23 de Junio que desarrolla la Ley 24/1.972, de 22 de Junio , por discrepar la recurrente de la base reguladora fijada por la Entidad Gestora y aceptada por la sentencia impugnada.

Partiendo de que los conceptos retributivos tienen o no un carácter periódico en razón a su naturaleza y no por el hecho de que la empresa los abone todos los meses o sólo alguno de ellos, no puede aceptarse el cálculo de la base reguladora que propone la Mutua recurrente de 1.295,16 euros, en primer lugar porque únicamente incluye en su cálculo el salario base y la prorrata de pagas extras, cuando la nómina de dicho mes, que es el de Abril de 2.006, fija una base de cotización por accidente de trabajo de 1.941,05 euros.

Por otro lado la base fijada por la Entidad Gestora es la tenida en cuenta para el subsidio de Incapacidad Temporal abonada al trabajador que a su vez fue la base de cotización por accidente de trabajo del mes anterior a la Incapacidad temporal, base que la recurrente en momento alguno impugnó y que abonó religiosamente y que, además, es la base que fijan los preceptos legales denunciados como infringidos, mientras que cuando al trabajador se le reconoce la invalidez permanente parcial es cuando pretende impugnar una base legalmente establecida con argumentos peregrinos con respecto a los pluses de devengo mensual.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con las consecuencias legales establecidas en el artículo 202.4 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin hacer expresa imposición de costas por no haber sido impugnado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona, dictada el 25 de Julio de 2.007, recaída en los Autos nº 293/07 seguidos a virtud de demanda de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, empresa IVSA INDUSTRIAL VILADECANS y el trabajador D. Jenaro , sobre determinación de la base reguladora de la invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se condena a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir a cuya cantidad se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.