Sentencia SOCIAL Nº 1666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1467/2019

NIG PV 48.04.4-18/008641

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008641

SENTENCIA N.º: 1666/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por NEXT CONTINENTAL HOLDINGS S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 13 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por UGTfrente a NEXT CONTINENTAL HOLDINGS S.L.U..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El conflicto colectivo planteado afecta a la plantilla de la empresa demandada NEXT CONTINENTAL HOLDING, S.L.U., dentro del colectivo de conductores-perceptores.

SEGUNDO. La representación de los trabajadores en la empresa está integrada por 2 delegados de personal que pertenecen al sindicato UGT.

TERCERO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo de transporte de servicios y regulares y discrecionales de viajeros de Bizkaia para los años 2018 a 2021, publicado en el BOB 29/08/18, cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido al obrar en ambos ramos de prueba si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 53 'vacaciones retribución', tiene el siguiente contenido:

'Con el fin de adaptar la retribución de las vacaciones a las previsiones del artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE y a las sentencias dictadas en relación con la misma (entre otras las de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2014 y del 11 de diciembre de 2014), según las cuales se deberán retribuir con los conceptos habituales de la jornada ordinaria, las partes acuerdan que en la retribución de las vacaciones se incluyan los siguientes conceptos, siempre que los venga percibiendo el trabajador con anterioridad a las vacaciones:

--Transportes Discrecionales: salario base, plus extrasalarial, plus cobranza y plus nocturnidad (estos 2 últimos cuando sean habituales).

--Transportes Regulares: salario base, plus convenio y plus nocturnidad (este último cuando sea habitual).

Los complementos de los dos apartados anteriores que se abonen de forma irregular, se abonarán según el promedio del año anterior a la fecha de las vacaciones. Y en cuanto a los de cobro regular, según su importe último.

En el supuesto de que alguna empresa viniese abonando las vacaciones de forma más beneficiosa en su conjunto, seguirá retribuyendo las mismas como hasta la fecha de la firma de este convenio.

Igualmente se acuerda que en el supuesto de que sean modificadas las sentencias que han establecido la obligatoriedad de abonar las retribuciones variables durante las vacaciones, este apartado de retribución de las vacaciones quedará sin efecto, abonándose las mismas como legalmente corresponda.

Durante el año 2018, los trabajadores de Servicios Discrecionales que por necesidades de la empresa tengan que disfrutar sus vacaciones fuera del período comprendido entre el 15 de junio y 15 de septiembre, serán compensados en 5 días más o 271,23 euros'.

Dentro del colectivo afectado existen trabajadores que pasaron subrogados desde CONTINENTAL AUTO con efectos al 1/10/08 a los que se aplica además el Acuerdo de 31/12/16 que obra como documento nº 3 de la parte actora y nº 2 de la empresa, dándose por íntegramente reproducido.

CUARTO. En la retribución de las vacaciones, la empresa no incluye en relación a los conductores-perceptores a los que se aplica el convenio, el promedio de lo percibido como horas de presencia y festivos, y en relación a los sometidos al convenio y al acuerdo de 2016, los conceptos de tiempo de presencia, toma y deje, festivo y festivos no librados.

QUINTO. Consta agotada la vía administrativa previa. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por UGT contra NEXT CONTINENTAL HOLDINGS S.L.U., debo declarar el derecho de los trabajadores afectados a que se compute en la remuneración de sus vacaciones, la media de lo percibido durante el ejercicio anterior por los conceptos de 'tiempo de presencia', 'horas de espera', 'toma y deje' y 'festivos', debiéndose estar en cuanto al plus de nocturnidad a la acreditación por cada trabajador afectado de la habitualidad de su percepción en los términos previstos en el artículo 53 del convenio colectivo.'

TERCERO.-Mediante auto de aclaración del siguiente día 21, se asumió la petición articulada y en los siguientes términos:

'Que debo rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 13/05/2019, debiendo corregirse el penúltimo párrafo del FJ Quinto, en el sentido de que donde dice 'festivos' debe decir 'festivos no librados' y debiendo quedar redactado el primer párrafo de su Parte Dispositiva en los siguientes términos:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por UGT contra NEXT CONTINENTAL HOLDINGS S.L.U., debo declarar el derecho de los trabajadores afectados a que se compute en la remuneración de sus vacaciones, la media de lo percibido durante el ejercicio anterior por los conceptos de 'tiempo de presencia', 'horas de espera', 'toma y deje' y 'festivos no librados', debiéndose estar en cuanto al plus de nocturnidad a la acreditación por cada trabajador afectado de la habitualidad de su percepción en los términos previstos en el artículo 53 del convenio colectivo.''

CUARTO.-Como quiera que la empresa Next Continental Holdings S.L.U. (Continental, en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

QUINTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 21 de agosto de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 1 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato Unión General de Trabajadores solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 5 de octubre de 2018, que se declarase el derecho de los trabajadores afectados por el mismo, a que se incluyera en su retribución vacacional los pluses de presencia, de toma y deje, festivos y festivos no librados; a los cuales añadió el de nocturnidad en la vista oral

La sentencia de 13 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Continental estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera, por no aplicación, el art. 14, del Convenio Colectivo de Trasportes de Viajeros por Carretera Regulares y Discrecionales de Vizcaya (CC); los arts. 5, 6, 7 y 12, del Acuerdo de 31 de diciembre de 2016, entre la empresa y los trabajadores (el Acuerdo, en adelante) y el art. 37.1, de la Constitución. Asimismo denuncia la aplicación errónea del art. 7.1, del Convenio 132, de la OIT, y la inaplicación de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 30-6-2016, 28-2-2018 y 9-4-2018.

Argumenta que nada ha de abonarse en vacaciones y en relación a los conceptos denominados 'tiempo de presencia'/'horas de espera', 'toma y deje'y 'festivos no librados'.Sobre los primeros indica que son tiempos que exceden de la jornada ordinaria de trabajo y, por consiguiente, son esporádicos y coyunturales. Sobre el segundo reseña que también es esporádico y depende del resto de jornada de trabajo efectivo que realice el conductor. Mientras que el último es asimilable a las horas extraordinarias, ya que únicamente se percibe cuando no ha sido compensado con otro día libre o de descanso y además no se ha percibido durante seis meses o más en un periodo de once meses, por ninguno de los afectados. Conclusión de lo anterior, es que acabe reivindicando lo dispuesto en el CC y exclusivamente, como baremo retributivo vacacional.

TERCERO.-Para centrar el debate es menester remitirse y con carácter previo, a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS). Citaremos en ese sentido la sentencia de 23-4-2019, rec. 62/2018.

Viene a establecer una serie de criterios al respecto. Además y más concretamente, sobre el derecho a percibir unos complementos denominados ' horas de presencia', trabajo nocturno'y 'festividades y domingos'.A su vez, dos de ellos guardan cierta similitud con los debatidos en la presente Suplicación, y aunque el tercero fue controvertido en la instancia, ninguno de los litigantes pone en tela de juicio la solución dada en la misma. Complementos que, también aclaramos, se consideran computables en principio, aunque con matices sobre los que luego volveremos.

Argumenta con carácter general lo que sigue:

En la medida en que: '¿el convenio colectivo ha omitido el abono de la remuneración normal o media a quien está de vacaciones, hay que corregirlo interpretativamente para acompasar sus previsiones a la legislación de rango superior, sin que ello esté supeditado a una eventual recomposición del equilibrio interno. Así lo exige el principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 CE ; art. 85.1 y concordantesET), sin que por ello padezca su fuerza vinculante¿'.

Si un '¿complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones¿'.

Continúa destacando que: '¿esta 'habitualidad' de los referidos pluses en la actividad ordinaria de la empresa justifica su inclusión como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, pero ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para quien en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su 'promedio' quien hubiese sido retribuido habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- solo tiene lugar cuando lo hubiese percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores¿'.

Sin que haya de confundirse conceptualmente la cantidad, en cuanto que puede variar mensualmente lo que se perciba por los conceptos a debate, con su habitualidad en el devengo. Pues, la: '¿alteración cuantitativa del complemento es algo bien diverso a su carácter esporádico que sí se ha recibido¿'.

CUARTO.-Sentadas estas bases y volviendo al tema que nos ocupa, Adelantaremos que la sentencia ha de ratificarse en líneas generales, aunque con las precisiones que también incorporemos acto seguido y al igual que la parte dispositiva de nuestra resolución. Destacaremos a tal fin que:

-No se discute la naturaleza salarial de las partidas retributivas litigiosas.

-El debate que la empleadora nos propone sobre si son o no conceptos asimilables a las horas extraordinarias y por ende automáticamente excluibles, no es aceptable y sin necesidad de entrar en especificaciones, ni deslindes. Así, dadas sus características y forma de devengo, convenientemente explicadas en la sentencia de instancia, esa caracterización pierde interés. Puesto que, en cualquier caso, estarían dotados de 'una cierta reiteración', tal como establece y exige el TS en la resolución ya citada.

-Cuestión distinta es si se perciben habitualmente por los trabajadores, ya sea colectiva o individualizadamente. Y con independencia de que dicha cuantía pueda variar mensualmente; de tal manera que unos meses se perciba más, otros menos, e, incluso, nada en algún otro.

-Dicha habitualidad no aparece definida en el CC. Cabrían dudas sobre las referencias que incluye el art. 63 respecto a los pluses de cobranza, no litigioso, y nocturnidad; únicos expresamente nominados al respecto. Pero la discusión sobre si los términos 'de forma irregular', son parangonables o no con el inicial calificativo, o mejor dicho con lo ocasional, es ociosa, ya que existe un pronunciamiento judicial expreso sobre este último plus y que ninguna de las partes ha traído a discusión en el presente trámite.

-Por tanto, habrá que acudir al criterio jurisprudencial temporal antes enunciado. Supone que los conceptos cuestionados si bien son incluibles a efectos de su percibo en el periodo vacacional, solo tienen derecho a su percepción aquellos conductores perceptores que loshubiesen percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores en el año de que se trate.

-Tal percepción se entregará promediando las cantidades percibidas durante el número de meses en que se han cobrado tales conceptos.

Añadiremos dos precisiones. Será y es la primera, un cálculo individualizado y que habrá de hacerse en cada periodo vacacional, por la posible variabilidad de las circunstancias laborales. Siendo la segunda que si la prestación efectiva de servicios fuese inferior en ese específico periodo de cómputo, se recalculará en la misma proporción.

QUINTO.-Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia; en consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Next Continental Holdings S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 13 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 825/2018; por lo cual, revocamos parcialmente también la misma, y declaramos que los conceptos retributivos de tiempo de presencia, horas de espera, de toma y deje, y festivos no librados, habrán de abonarse durante el periodo vacacional, aunque exclusivamente para aquellos conductores perceptores que loshubiesen percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores en el año de que se trate, en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior, y promediando lo percibido durante el número de meses en que se han cobrado tales conceptos; condenado en consecuencia a la citada empresa a estar y pasar por estas declaraciones. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia. Con devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1467-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1467-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.