Sentencia Social Nº 1667/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3971/2006 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1667/07

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3971/06, interpuesto por OBRASCON HUARTE LAIN S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 11 de Abril de 2006 en Autos núm. 499/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gabino en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, UTE, OBRASCON HUARTE LÍAN S.A Y GEA 21 S.A, OBRASCON HUARTE LÍAN S.A Y GEA 21 S.A, ANDAMIOS INSA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de Abril de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- En fecha 2/09/02, el trabajador Don Marco Antonio , con DNI n° NUM000 , afiliado al RGSS con el nº NUM001 , cuando se hallaba prestando sus servicios para la empresa demandante, SUBCONTRATAS A LA YOR SL, sufrió accidente de trabajo, a consecuencia del cual falleció.

2°.- La empresa SUB CONTRATAS A LA YOR SL es subcontratista de la "UTE VENTA EL ALTO", integrada por las empresas OBRAS CON HUARTE LAIN SA y GEA 21 SA, la cual es contratista del tramo Venta del Alto - Enlace de Gerena de la Autovía de la Plata, Gijón - Sevilla N-630, en San Lucas La Mayor (Sevilla), en que se produjo el accidente. Se da por reproducido el contrato suscrito entre ambas empresas, de fecha 2/05/02, así como el Anejo 28 del Tomo XIV del Proyecto de Construcción, ambos en ramo de prueba de SUB CONTRATAS A LA YOR SL.

3°.- El accidente tuvo el siguiente desarrollo: Sobre horas del mediodía del día 02 de Septiembre de 2002, el trabajador Sr. Marco Antonio se encontraba sobre el paso elevado de la Autovía Ruta de la Plata, de Gijón a Sevilla, N-630 en el tramo Venta del Alto-Enlace Gerena, en el paraje de las Pajanosas-Guillena (Sevilla), llevando a cabo tareas de desencofrado de uno de los "barcos" o tramos del enconfrado que habían sustentado el paso elevado construido, junto a sus compañeros Sres. Eloy , Antonio , Pedro Jesús y Ángel . El encofrado de citada estructura está constituido por varios módulos rígidos prefabricados llamados barcos, colocados de manera transversal al paso elevado de una anchura de tres o cuatro metros y un peso entre cuatro y cinco mil kilos. Cada uno de los barcos se encuentran soportados a la propia estructura de hormigón que han conformado, a través de cinco pasatubos, cuatro en los cuatro vértices del barco y uno en el centro. El barco que se desmontaba estaba cogido en los vértices del lado sur por dos cogidas tipo espadín, con barras de 15 mm. de diámetro y cogidas de tipo "dywidag", y tres, cogidas con tensores "ranita" marca Unetra con varillas de 8 mm. de diámetro, dos en los vértices del lado norte y una en el centro. El procedimiento de desencofrado se realizaba mediante la sustitución sucesiva de cada una de las cogidas, por cables de acero con topes que quedaban encajadas en la parte inferior. En la parte superior cada cable, una vez pasado por el pasatubos correspondiente, era enhebrado a través de tensores tipo Tractel, no manométricos, para una vez instalados y tensados manualmente en los cuatro vértices, retirar la cogida o soporte central y proceder a la bajada del barco mediante los cuatro tractel y manualmente. Siguiendo este procedimiento, ya se habían sustituidos los espadines del lado sur, encontrándose enhebrados los cables de acero en los respectivos tractel que habían sido manualmente tensados. Se procedía a la sustitución de la cogida del vértice noroeste, y se estaba procediendo a enhebrar en el Tracter que sostenía entre sus pies Don. Pedro Jesús , el cable de acero correspondiente que el Sr. Marco Antonio arrastraba tirando de él sobre el hombro. Don. Pedro Jesús , Antonio y el fallecido Sr. Marco Antonio se encontraban en la parte superior, sobre el puente, en tanto que Don. Eloy y Ismael se encontraban debajo. En ese momento el Sr. Eloy ayudado Don. Ángel dirigía los trabajos. En teoría la capacidad resistente de los cuatro puntos restantes, soportados por dos tracteles y dos ranitas era de 13.000 Kgrs., y el peso de la carga del barco de unos 5.000 kilos. Una de las dos ranitas en este momento rompió por cizallamiento de su eje, y como consecuencia se rompió la otra, girando el barco respecto de los vértices soportados por los Tracteles, siendo el cable enhebrado arrastrado violentamente por el pasatubo del encobrado, arrastrando a su vez con idéntica violencia al Sr. Marco Antonio , que tras golpear contra la barandilla de protección volteó sobre la misma y cayó al vacío, resultando al impactar contra el suelo con un traumatismo cráneo-encefálico que provocó su posterior fallecimiento. Cuando los servicios médicos llegaron al lugar el trabajador no portaba ni casco de seguridad, ni arneses. Sí existían barandillas de protección de las características que constan en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo.

4°.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla se levantó el Acta de Infracción n° 5/03, que se da por reproducida (folios 42 y ss de autos).

5°.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2/06/05, que se da por reproducida (folio 357 y ss de autos), se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en referido accidente, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable SUBCONTRATAS A LA YOR SL y solidariamente a UTE: OBRASCÓN HUARTE LAIN SA - GEA 21 SA. El procedimiento se inició a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, petición deducida mediante escrito que tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS de Granada en fecha 16/01103.

6°.- Disconformes, las empresas demandantes SUBCONTRATAS A LA YOR SL y OBRASCÓN HUARTE LÍAN SA plantearon reclamación previa mediante sendos escritos, presentados en 14/07/05 y 7/07/05, respectivamente, que se dan por reproducidos (folios 13 y ss y 360 y ss), la cual fue desestimada respecto de ambas, habiéndose presentado las respectivas demandas, que han sido acumuladas, en 29/07/05 y 5/12/05 también respectivamente.

7°.- Se da por reproducido a efectos probatorios, el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla (folios 259 y ss de autos), así como el expediente administrativo tramitado por la entidad gestora, incorporado a autos.

8°.- Se da igualmente por reproducida, a los mismos fines, la Sentencia del

Juzgado de lo Social nO 4 de Granada, de fecha 8/07/04 , dictada en autos 746/03 (en el mismo ramo citado en el Hecho anterior).

9°.- También se reproducen las Diligencias penales practicadas por el Juzgado de Instrucción n° 10 de Sevilla.

10°.- Se reproduce asimismo a efectos probatorios el Informe Pericial elaborado por el Gabinete Pericial Armelgol, ratificado en el acto de la vista.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por OBRASCON HUARTE LAIN S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimaba la demanda presentada por la empresa Obrascon Huarte Lían SA con la finalidad de ser absueltas del recargo prestacional del 30% que había sido impuesto a la empresa Subcontratas Alayor y, solidariamente con ella, a la que ahora recurre, se alzan ambas empresas si bien: A) El de la empresa Subcontratas Alayor S.L. se tiene por no formalizado en resolución de 16 de Octubre del 2006 sin que la misma acuda a la Queja que, la parte dispositiva, le ofrece y B) Si es formalizado en forma el de la que es condenada solidariamente con aquella, Obrascon Huarte Lain SA que se articula en dos motivos, ambos por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L. Pues bien, analizando el primero de ellos, denuncia la infracción de los artículos 1.14 en sus números 1,2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de Enero de 1996 ,sobre Declaración de Incapacidades Laborales y Art. 42 en sus números 1,2 y 45 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y Art. 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000,de 4 de Agosto , Texto Refundido de la Ley de Faltas y Sanciones del Orden Social y Art. 20.3 del R.D. 928/1998 y todo ello en relación con los artículos 24.1 y 103.1 de la CE . Tan amplio reproche lo pone en conexión con la STS de 17 de Mayo del 2004 , que trascribe parcialmente, para concluir en la existencia de caducidad al haberse sobrepasado los 135 días previstos en la normativa que cita para resolver el expediente. Esta caducidad del expediente, que se inicia el 23/9/02 y que es resuelto el 2/Junio/05 conlleva que se deje sin efecto la sentencia que no lo ha tenido en cuenta y que ha confirmado un recargo impuesto extemporáneamente. Pues bien, dicho esto, ésta misma Sala se ha planteado el problema suscitado y al que se ha dado repuesta en sentencia dictada en el Rollo 1407/05 . En aquel supuesto el Juzgador estimó la caducidad, ésa que ahora se invoca, y contra ella se alzaron tanto el INSS como el trabajador criticando la resolución que, partiendo de haber transcurrido mas de tres meses desde la fecha en que se inició (18/6/02) hasta que se dictó resolución administrativa (14/1/05) deja sin efecto el recargo prestacional. Los recurrentes combaten la caducidad apreciada y es lo cierto que ambos, al denunciar la aplicación indebida del R.D. 286/2003, de 7 de Marzo,en relación con el Art. 42.3 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 e inaplicación, del Art. 14.1 de la Orden 18/01/1996 ,no aplicación del Art. 44.1 de la Ley 30/1992 e inaplicación del Art. 27 del RD 928/1988,de 14 de Mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, llevan razón. Y éste es el caso explicitándose, en la decisión de éste Tribunal a que se ha hecho referencia que "En éste orden de cosas la doctrina sentada por los TSJ ha sido clara y refrendada por la Jurisprudencia del TS que, en contra incluso de lo que se dice en la ultima parte de los reproches formulados, se dice que "el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad" no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayor por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y esta materia se regula por sus normas específicas contenidas, como se expone en los recursos, en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 . Se ha mantenido que, conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes que se formalizan por los interesados será el que resulta de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses pero, dicho esto, en el caso que nos ocupa la Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo art. 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del Texto Refundido de la LGSS y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Orden será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competente en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior y, a su vez, el referido art. 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podía ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento complementándose con el art. 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 que establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver. Dicho lo anterior, el problema queda centrado en la naturaleza del recargo y, en éste orden de cosas es conocida la STS de 2-10-00 que expone,literalmente, lo que sigue " Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora más directamente nos interesa, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostenta las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la seguridad social.

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo".

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado" y , dicho lo anterior, la propia Jurisprudencia del Alto Tribunal precisa que la doctrina antes expuesta se refería, exclusivamente, no a las normas aplicables al expediente seguido para la imposición del recargo, sino a si para fijar el ""quantum"" indemnizatorio por responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo ha de tenerse en cuenta el importe percibido por el trabajador, en concepto de recargo por falta de medidas de seguridad, llegando a la conclusión negativa al entender que en el recargo prima el aspecto sancionatorio.Pero ello no supone, sin más, que el citado recargo haya de ser calificado como sanción impuesta al empresario y se haya de aplicar toda la normativa reguladora de las infracciones y sanciones del orden social. En efecto, la misma sentencia a que se hizo referencia explicita :""Al resolver esta Sala la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de "recargo de las prestaciones económicas" ex art. 123 LGSS , se adopta la solución de declarar que dicho recargo es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas" lo que, en suma, confirma el recargo como una institución específica y singular de la normativa de Seguridad Social, no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas. Por ello, no es incardinable , plenamente, en la figura de la sanción, por lo que tampoco le será de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador.La STSJ de Cataluña de 28 Octubre del 2004 cita la STS a que acabamos de hacer eferencia y resuelve la misma problemática que ahora se plantea concluyendo que no existe dicha caducidad y que la tesis mantenida viene avalada por el hecho de que el artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece que "las responsabilidades administrativas que se derivan del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema" y, por su `parte , el artículo 43 del RDLeg 5/00, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, dispone que "las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo" lo que le lleva a concluir que se está configurando claramente, como dos procedimientos distintos diferenciados y compatibles entre sí, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad. El primero de ellos se rige por el RD 928/98 de 14 de mayo, "procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social" y el segundo por el RD 1300/95, de 21 de julio , y la Orden de 18 de enero de 1996. Es cierto , sigue diciendo la sentencia que comentamos, que el RD 928/98 dedica su artículo 27 al "recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad", pero ello no supone que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98 EDL 1998/43851, en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe "Normas específicas", fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV ) para la tramitación del expediente" .Sobre dicha argumentación, concluye dicha resolución que los capítulos V, VI y VII del RD 928/98, tienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción. Por todo ello, no procediendo la aplicación del artículo 20.3 del RD 928/98 de 14 de mayo al procedimiento para imposición de recargo por falta de medidas de Seguridad en accidente de trabajo, no cabe apreciar la caducidad del expediente". Como hemos dicho, la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio y el artículo 1.1 .e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y si bien es cierto que en su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada y que ha sido apreciada por el Juzgador de Instancia". Estas eran las razones explicitadas en la sentencia dictada por ésta Sala y que, en puridad de técnica y para evitar inútiles repeticiones, se ha trascrito. Pero, a mayor abundamiento, se decía en aquella resolución, en aras de la decisión que se adoptaba, contraria a la tesis del Juzgador de Instancia al igual que, en éste caso, a la mantenida por la empresa recurrente que " ....... el hecho de que la trabajadora no formulara tal reclamación previa y demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo sobre la base de su caducidad del mismo, tal y como se argumenta por la parte demandante y ello por cuanto, la Resolución debe surtir plenos efectos dado que el art. 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán instados y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que no ocupa al disponer, en su Art. 62 , tratando de la "Nulidad de pleno derecho" que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:.. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los Órganos Colegiados para, en su Art. 63 , regular la " Anulabilidad, num. 3 , expresando que

1.- Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2.- No obstante, el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales, indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3.- La realización de actuaciones administrativas, fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, solo puede producir la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver". Dicho lo anterior éste primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

SEGUNDO.- Se denuncia seguidamente, con el mismo amparo procesal, la infracción del Art. 123 de la LGSS . Parte el reproche de no haberse producido omisión de medidas de seguridad y que, tan y como se produce el accidente, ha de ser considerado como caso fortuito y ello pro cuanto, así dice, el sistema que se utilizaba para la bajada del "barco" o desencofrado de uno de los tramos sustentador del paso elevado que se construía, era el habitual y, por tanto, conocido por todo el personal que se dedicaba al desencofrado lo que incluye, naturalmente, al trabajador accidentado. Es evidente que éste argumento no es valido en justificación del reproche que realiza por cuanto, una mala praxis, puede ser conocida por todos los trabajadores que intervienen en ella y no deja de ser calificada como "ajena" a las reglas de seguridad e higiene en el trabajo. Es decir, el que sea conocida por todos la practica habitual de realizar una determinada operación no supone cosa distinta a que es conocida por todos la mala realización de la misma. Pero es que, a tenor del hecho probado tercero de la sentencia, se dice que el trabajador no portaba casco de seguridad ni arneses siendo evidente que dichos medios eran preceptivos en las operaciones que realizaba e, incluso, hubiesen evitado que el mismo cayese al vacío. Razona el Magistrado que ninguna de las dos empresas que han sido condenadas tenia plan de prevención respecto de las tarea a realizar y, aun cuando puede cuestionarse cual es la actuación mas idónea para la bajada del "barco" lo que si es cierto que no puede tacharse de "caso fortuito" la rotura del cable que arrastró al trabajador y fatalmente, lo proyecta al vacío. No ha de olvidarse, en éste orden de cosas, que la doctrina del TS, inclusive en Sala General, ha matizado que "Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 )" bastando, lo que es el caso, que el empresario haya incumplido las normas de seguridad e higiene en el trabajo y se haya producido el resultado lesivo sin que pueda imputársele el mismo a la "culpa exclusiva de la victima" o al "caso fortuito" ajeno, de todo punto, a la conducta de la empresa. Y es que, en orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS /I matizándose, en éste punto, que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilistico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por "culpa" y, si bien no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto sucede en el presente caso en el que la descripción de los hechos probados de la forma de producirse el accidente evidencia que la empresa no adoptó la diligencia que le era debida, tanto en la revisión de los materiales que habían de soportar el peso como la posible trayectoria de los cables de llevarse a cabo, como ocurrió, la ruptura de éstos. El látigo en que se transforma aquel, de indudable fuerza destructiva, tenia una proyección que debió ser calculada y medida debiendo los trabajadores presentes, lo que no ocurría, tener medidas de protección o colocarlos en lugar donde no pudiesen ser alcanzados o fuera de la trayectoria de la posible incidencia. Que duda cabe la responsabilidad empresarial que la hace merecedora del recargo de la que deben responder, tal y como se extrae de la STS de 11 mayo 2005 , tanto la empresa contratista como la subcontratista pues, aun huyendo de la responsabilidad objetiva en ésta materia y en atención a los principios de culpabilidad que, por lo general, rigen la responsabilidad -sobre todo cuando ésta se mueve en el terreno sancionador-, el deber de vigilancia en estos casos no implica "la exigencia de un control máximo y continuado" pues, si así fuera, la descentralización, que es legítima como técnica organizativa, devendría "ineficaz". La exigencia de diligencia debe, pues, hacerse en términos razonables y ésta es recogida en la decisión judicial combatida, con amplitud de argumentos-que la Sala hace suyos- y que conlleva a desestimar el recurso y confirmar aquella decisión judicial.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por OBRASCON HUARTE LAIN S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 11 de Abril de 2006 , en Autos seguidos a instancia de DON Gabino en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, UTE, OBRASCON HUARTE LÍAN S.A Y GEA 21, S.A; OBRASCON HUARTE LÍAN S.A Y GEA 21 S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno debiéndose abonar los honorarios del letrado impugnante en la suma de 200 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.