Sentencia Social Nº 1667/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1848/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01667/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101884, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001848 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Erica

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000703

/2005

SENTENCIA Nº: 1667/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veinte de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001848 /2006, formalizado por el Letrado NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Erica , contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000703 /2005, seguidos a instancia de Erica frente al INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La actora, nacida el 1 de Julio de 2005 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM000 siendo su profesión habitual la de limpiadora.

2º- El día 6 de Noviembre de 2003 inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada propuesta de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: 1) Fibromialgia. Encondromas de escafoides. 2) Gonartrosis incipiente bilateral con condropatía grado III en rodilla I (RMN dic 04)-. Osteopenia lumbar y de cadera (DMO). Espondiloartrosis dorsolumbar, Fractura de colles dcha (sept. 04). Dupuytren de 4º dedo dcha en MSD. 3) T. Depresivo recurrente.

4º- Fue reconocida por le Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 1 de Julio de 2005.

5º- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.467,12 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía con carácter principal obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, es recurrida en Suplicación por su representación letrada al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral mediante un único motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del litigio por considerar infringidos el artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 137 1 . c) del mismo texto legal y los artículos 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 . Dicho recurso fue impugnado por la representación de la Entidad Gestora.

SEGUNDO.-La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El artículo 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La invalidez permanente en grado de incapacidad total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión del Juez "a quo" al denegar a la accionante la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita con carácter principal, pero no comparte esta Sala su criterio respecto a la desestimación de la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta, aun siendo relevantes, no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquella estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia.

Por el contrario, las dolencias osteoarticulares - entre las que destacan la condropatía rotuliana grado III en rodilla izquierda y los encondromas de escafoides en mano derecha - a las que se añade la fibromialgia que tiene diagnosticada y el trastorno depresivo recurrente, son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de limpiadora.

Procede, por otra parte, reconocer a la recurrente el incremento de la pensión en el porcentaje reglamentario del 20% previsto en el artículo 6 del Decreto 1646/72 de 26 de junio toda vez que en el momento de dictarse la sentencia, ahora impugnada, la trabajadora demandante de autos había cumplido ya los 55 años de edad y dado que su profesión habitual era la de limpiadora parece, claramente, lógico y razonable que por su falta de preparación general y especializada y por las circunstancias sociales y laborales del lugar de su residencia, no le era fácil obtener una actividad laboral distinta de la que constituyó su profesión habitual anterior. Desde esta perspectiva jurídica, resulta indudable que no se incurre en clase alguna de incongruencia procesal cuando postulada una Incapacidad Permanente Total por quien, en el momento de su solicitud, reúne todos los requisitos para poder optar a ese grado de invalidez con la cualificación derivada de lo previsto en el art. 139.2 párrafo dos , la sentencia que la reconoce establece, ya, el abono de la prestación incrementada con el porcentaje reglamentario del 20%.

Al respecto, sería de citar, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1999 en la que se mantiene el criterio de que la incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para ello.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día siguiente a aquel en que se produzca su cese en el trabajo una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora mensual de 1.467,12 euros mas el incremento del 20%, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.