Sentencia Social Nº 1667/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1964/2005 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1964/05 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001964/2005 interpuesto por Dª. Ángeles contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Ángeles en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000873 /2004 sentencia con fecha once de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Dña. Ángeles con D.N.I. NUM000, viene prestando servicios para el Servicio Galego de Saúde con la categoría profesional de ATS-DIJE, figurando afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001./ SEGUNDO.- La actora causó baja por Incapacidad Temporal derivada de accidente no laboral con fecha 10 de junio de 2002 ; el 27 de marzo de 2003 la Inspección Médica del Sergas emitió parte de alta./ Por sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Lugo de fecha 9 de diciembre de 2003 , se anuló el parte de alta de la Inspección Médica del Sergas de 27 de marzo de 2003, reponiéndola en situación de Incapacidad Temporal. Y con fecha 9 de diciembre de 2003 agotó los 18 meses de permanencia en situación de Incapacidad Temporal, siéndole prorrogada la misma hasta la resolución del expediente de Incapacidad Permanente en fecha 3 de febrero de 2004./ TERCERO.- La demandante solicitó del I.N. S.S. el 29 de agosto de 2002 el pago directo de la prestación de Incapacidad Temporal por haberse extinguido el 26 de agosto de 2002 el contrato de trabajo con la empresa en la que prestaba servicios (Hospital da Costa)./ Por el I.N. S.S. se resolvió el 9 de octubre de 2002 reconocer el derecho a las prestaciones, efectuando su abono durante el periodo 27 de agosto de 2002 hasta el 31 de enero de 2004 , fecha en que se extinguió por el transcurso del plazo máximo de duración de la situación de Incapacidad Temporal y no serle reconocida la prestación por incapacidad permanente./ CUARTO.- La demandante comenzó a prestar nuevamente servicios/ en la misma empresa (Hospital da Costa) desde el 28 de marzo hasta el 9 de diciembre de 2003, percibiendo las retribuciones salariales correspondientes y simultaneándolas con las prestaciones por Incapacidad Temporal que le venía abonando el I.N.S.S./ QUINTO.- La Dirección Provincial del I.N. S.S. por resolución de fecha 6 de mayo de 2004, procedió a reclamar a la actora la suma de 6.060 ,06 euros, por entender que había percibido esta suma indebidamente en concepto de Incapacidad Temporal, durante el período 28 de marzo a 9 de diciembre de 2003./ SEXTO.- La parte actora interpuso reclamación previa ante la Dirección Provincial del I.N. S.S., resolviendo ésta el 5 de julio de 2004 en el sentido de desestimar la reclamación interpuesta".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Ángeles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las peticiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por Dª Ángeles contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y absolvió a los demandados de las peticiones de la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, pretende la revisión fáctica, y en concreto pretende la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "la demandante al serle cursada el alta médica por la Inspección Médica con fecha 27-03-2003 se vio obligada a reincorporarse a su puesto de trabajo, a pesar de no estar curada de sus lesiones ni estar en condiciones para ello". Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 18 y 19 de los autos.

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la revisión pretendida, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es lícito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador, por la subjetiva e interesada de la parte recurrente.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 132.1b) de la LGSS , e infracción del art 131.2 en relación con el art 128.1 ambos de la LGSS ; alegando en esencia que no cabe el reintegro de la prestación, por cuanto no ha existido abono de prestación indebida, dado que ésta se abona en base a una sentencia del Juzgado de lo Social que anula un alta médica y repone a la recurrente en situación de baja médica, que no se puede hablar de incompatibilidad entre la prestación y el percibo del salario devengado, dado que su incorporación al puesto de trabajo es consecuencia de la actuación negligente de la administración, y se ve obligada a esta reincorporación, a pesar de no estar en condiciones para ello; falta pues el requisito esencial de la percepción indebida; estimando que no procede el reintegro alguno por parte del beneficiario, por cuanto que a) la percepción del subsidio durante el tramite del recurso no solamente no es indebida, (presupuesto del art 45 ), sino que viene impuesta específicamente por el art 192.4 de la LPL como requisito para la procedencia del recurso, hasta el punto de que de no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al tramite del recurso, y b) en coherencia con ello, la pretendida devolución viene además, -tajantemente excluida por el legislador en el art 292.2 de la L. P. L ., estimando en esencia que la sentencia de instancia aplica indebidamente el art 132.1 b) de la LGSS , por cuanto cuando la recurrente se ve obligada a incorporarse al puesto de trabajo, y esa reincorporación se produce el 28-2-2003, al día siguiente de haberse cursado su alta médica (27-3-2003) que tiene plena eficacia desde ese momento y permanece en su puesto de trabajo hasta que se dicta la sentencia del juzgado de lo social que anula el alta médica por indebida el 24-11-2003 . Durante todo ese periodo la recurrente estaba reincorporada a su puesto de trabajo, y en situación de alta médica, ya que el alta médica de 27-3- 2003 se anuló el 24-11-2003 (sentencia del Juzgado de lo Social), no existe pues vulneración del art 132.1b) de la LGSS dado que la recurrente durante el periodo de 28-3-2003 a 9-12-2003 no percibía prestaciones de IT, ya que estaba de alta.

Por su parte el artículo 132, cuya aplicación errónea se denuncia dispone que "1 . El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. 2. También podrá ser suspendido el derecho al subsidio cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuera indicado".»

Pues bien, partiendo del ya firme relato histórico de la sentencia recurrida, es claro que ésta no ha incurrido en las infracciones legales que en el motivo se le atribuyen, lo que ha de acarrear la repulsa de éste y la desestimación del recurso.

En efecto, el Magistrado de instancia considera acreditado que el actor, encontrándose en situación de incapacidad temporal, comenzó a prestar nuevamente servicios en el Hospital da costa desde el 28 de marzo al 9 de diciembre de 2003 percibiendo las retribuciones salariales correspondientes y simultaneándolas con las prestaciones por incapacidad temporal que le venia abonando el INSS. En base a tal comprobación, considera el Juez de lo Social que la actora-recurrente se encontraba «realizando las labores propias de su actividad profesional como ATS -DUE, y concluye, en definitiva, que el mismo, pese a encontrarse en situación de incapacidad temporal, se hallaba ejerciendo su profesión habitual, no obstante la incompatibilidad existente entre su desempeño y la situación de incapacidad en la que estaba incurso. Y objetivado lo anterior, y admitido que la demandante desempeñó su trabajo con habitualidad durante la percepción de prestaciones de IT, y la recurrente no lo combate por el cauce adecuado del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , es evidente que la actora ejercitó una actividad por cuenta propia incompatible con el percibo del subsidio de incapacidad temporal, y es claro, también, que la consecuencia legal anudable a esa conducta era la prevista en el artículo 132.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , privando al demandante del subsidio y decretando el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, tal y como hizo la Dirección Provincial del INSS en las resoluciones impugnadas.

Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina de 7 de abril de 2004, núm. 1508/03 (RJ 20043651 ), indica que «es necesario hacer una interpretación del artículo 132.1 de la LGSS (RCL 19941825 ), cuando indica que el derecho al subsidio de incapacidad temporal podrá ser denegado anulado o suspendido entre otras causas por b) cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena». Estableciendo que «está claro que la mera literalidad del precepto se desprende que lo que el legislador ha querido impedir con tal previsión normativa es el fraude que podría suponer que quien está percibiendo una prestación precisamente por su incapacidad para trabajar derivada de una enfermedad, se halle, sin embargo trabajando y está igualmente claro, que la previsión está pensada para una generalidad de las situaciones, o sea, para aquellas en las que un trabajador tiene un solo trabajo por el que únicamente está dado de alta y cotizando».

Esta interpretación añade «es más compleja cuando concurre una circunstancia específica como es que se encuentra realizando una doble actividad, obligatoriamente afiliado a dos regímenes distintos de las Seguridad Social, pues en tal caso pueden llegar a producirse una variedad de situaciones ante las que la aplicación adecuada de dicho precepto no podría derivar únicamente de aquella interpretación literal de dicho precepto sino de otros criterios que contemplaran su finalidad, la influencia incapacitante de aquella enfermedad sobre los dos trabajos, o la aplicación de otros principios del derecho como el de la proporcionalidad. De modo tal que negar a quien se encuentra doblemente afiliado el derecho a compatibilizar el percibo de la prestación de IT en el RETA, con el trabajo por cuenta ajena significaría situar a un trabajador que ejerce una pluriactividad, por el que está de alta, y cotiza, en estado de clara desprotección».

Aplicando esta doctrina es de entender que nos encontraríamos en supuestos de pluriactividad, cuando se tratara de trabajador que cotiza por ambos regímenes, uno del RETA, y otro del Régimen General.

No es el caso de autos, donde la trabajadora trabajaba por cuenta ajena, y cotizaba al Régimen General al prestar servicios en el hospital da costa. Y cuya única actividad antes el inicio de la prestación de IT, era la de ATS -DUE

En este supuesto y aplicando la doctrina establecida por el TS, antes aludida, nos encontraríamos en el primero de los casos, esto es, un trabajador que desarrolla una única actividad, por la que obtiene una prestación de IT, y siendo un único trabajo por el que está dado de alta y cotiza.

Por tanto y siendo evidente que en el presente caso, a la actora simultaneo la prestación laboral des de el 28-3-2003 hasta el 9- 12-2003 en el Hospital da costa con la percepción de prestaciones de IT, ocultando esta circunstancias al demandado :por ello y al haber trabajado por cuenta ajena en ese periodo en la misma empresa en la que se hallaba de baja cuando causo baja por IT, la percepción del subsidio por incapacidad temporal se convierte en contraria a derecho, al ser incompatibles uno y otra.

Y ello con independencia de que la situación de la demandante en situación de incapacidad temporal fuese declarada correcta por la sentencia que anuló el alta, pues una cuestión es la determinación de la situación de IT de un trabajador porque está impedido para su trabajo, -conforme al art 131 de la LGSS -, y que hace nacer el derecho al subsidio; y otra bien distinta es la pérdida de ese derecho, condicionado a que no se produzcan las dos situaciones recogidas en el art 132 de la LGSS .

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Ángeles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº DOS de Lugo, en autos nº 873/04 , seguidos a instancia de la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha once de febrero de dos mil cinco, sobre OTROS EXTREMOS, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.