Sentencia SOCIAL Nº 1668/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1473/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20160000073

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1473/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 11/2016

Recurrente: ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L.

Representante: JOSE LUIS JIMENEZ GONZALEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Donato

Representante:FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1668/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Asistencia Sanitaria Malagueña S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número doce de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Donato sobre despido siendo demandado Asistencia Sanitaria Malagueña S.L y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de junio de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.El demandante, D. Donato , DNI Nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña, S.L., CIF B92032598, con antigüedad de 10 de julio de 2010, a virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, ostentando la categoría de conductor de ambulancia, realizando las funciones propias de su categoría en el 'Servicio de Red Urgente' (servicio de 24 horas ininterrumpidas, con tres días de descanso) en el Centro de Salud de Las Albarizas (Marbella), debiendo percibir salario, conforme a las Tablas del Convenio Colectivo de Andalucía para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias 2010-2012, aplicable a la relación laboral.

El salario reflejado en las doce nóminas anteriores a la fecha del despido por el trabajador por todos los conceptos (no incluyendo los descuentos practicados por la empresa) ofrece una media de 2.528,74 euros mensuales de media en el último año por todos los conceptos. El percibidoefectivamentepor el actor, tras los descuentos aplicados por la empresa, y sin inclusión de horas extraordinarias y dietas, asciende a la suma de 1.925,12 euros. Tales discrepancias salariales se encuentran pendientes de resolución en vía judicial, a virtud de demanda formulada por el Sr. Donato frente a la empleadora.

SEGUNDO.El día 15/12/15, el actor fue despedido mediante carta, habiendo trabajado para la empresa un total de 15 años, 4 meses y 5 días, en los que no fue sancionado en ninguna ocasión hasta su despido.

En la referida carta se expresaba literalmente (folio 7):

'Una vez finalizado el expediente disciplinario incoado y contrastadas las alegaciones que efectúa Vd. en el mismo, a continuación se le exponen los hechos ocurridos el pasado 27-10-2015, como consecuencia de la fumigación del centro de salud Las Albarizas, donde presta sus servicios:

Por parte de los responsables sanitarios del referido centro de salud se comunicó que con fecha 27-10-2015 se iba a proceder, como en otras ocasiones, a la fumigación del ambulatorio.

La empresa, conocedora de su problema de alergia, según ha manifestado Vd. en ocasiones anteriores, y conforme a lo acordado en la reunión del Comité de Seguridad y Salud de fecha 21-1-2015, en la que se trató el tema, se le propuso a través de su coordinador de servicio Jon , bien el cambio de turno o de destino para ese día en concreto, o incluso la sustitución de la guardia completa, opción que se dejó a su elección a fin de que decidiera cual de ellas le resultaba más beneficiosa y más acorde con sus preferencias.

Pues bien, de las distintas opciones que se le ofrecieron ninguna de ellas le pareció bien, decidiéndose finalmente porque le sustituyera otro trabajador a mitad de la guardia, concretamente a las 21 horas, manifestando que hasta esa hora no habría ningún problema, pues se abstendría de entrar hasta entonces al interior del centro de salud. Así pues se hizo atendiendo su propia decisión.

Sin embargo, siendo las 18 horas del citado día, el coordinador de servicio recibió una llamada telefónica de uno de sus compañeros de turno, indicándole que Vd., al parecer, contraviniendo lo que ya al respecto se había acodado, entró en el centro de salud, lo que le produjo vómitos y debiendo administrársele un aerosol, teniendo la empresa que enviarle de manera inmediata un relevo para sustituirlo en su puesto de trabajo, lo que tuvo lugar a las 19 horas.

Paralelamente, y como consecuencia de ello, provocó Vd., además, un altercado con la dirección y los responsables del centro, lo que ha dado lugar a una queja por escrito del mismo a la dirección de la empresa manifestando que no es la primera vez que ocurre y exhortando a ésta, dado su comportamiento, para que se tomen las medidas oportunas.

Su actitud, a tenor de lo expuesto, nos parece premeditada, alterando lo que ya se había acordado con Vd. en este sentido, con el único fin de provocar una vez más un incidente con la dirección del centro de salud y con la propia empresa, pretendiendo decidir e imponer, como ya ha intentado en ocasiones anteriores, la fecha de fumigación del centro, cuestión en la que, como es obvio, la empresa no tiene ninguna competencia ni participación, correspondiendo tal decisión a los responsables de dicho centro, actitud por su parte que ha dado lugar a la queja ya mencionada y que de ninguna manera la empresa puede permitir, pues la prestación de los servicios que tenemos adjudicados depende y requiere de un correcto comportamiento y un trato exquisito tanto con los usuarios como con el personal y responsables de los distintos centros sanitarios.

El relato de tos hechos que Vd. expone en su escrito de alegaciones no se corresponde con la realidad de lo ocurrido, según la versión contrastada de su coordinador de servicios, el citado Sr. Jon , y de los responsables del centro de salud y en ningún caso desvirtúan la gravedad de tales hechos protagonizados por Vd.

Por otro lado, también hemos de rechazar de plano las acusaciones que Vd. realiza en su escrito en el sentido de que la incoación del expediente obedece a una actitud vindicativa o de represalia por parte de la empresa por realizar determinadas reclamaciones contra la misma o asistir de testigo a algún juicio de otros compañeros de trabajo. Nada de ello es cierto, pues Vd., ni es el primero ni el único que se encuentra en tal situación, existiendo otros muchos trabajadores de la empresa que también han formulado reclamaciones contra la misma por lo que consideran sus derechos, sin que, como no puede ser de otra manera, se haya tomado ninguna medida contra ellos.

Por el contrario, las imputaciones que se le hacen están basadas en hechos objetivos en los que no solamente están implicados Vd., por un lado, y la empresa, por otro, sino que afecta también a terceros ajenos a esta relación bilateral, como es el propio centro de salud, por lo que nada hace presumir que todo se deba a un ardid o conspiración de la empresa contra Vd.

En definitiva, a la vista de lo expuesto, consideramos que su conducta es constitutiva de una falta muy grave que implica un incumplimiento contractual culpable y, en consecuencia, y de conformidad con los establecido en la letra C) apartados 4, 5, 11, 14, 21 y 23. así como la letra D) apartado c), todos del artículo 46 del vigente Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Andalucía , en relación con las letras b ) y d) del n° 2 del articulo 54 del Estatuto de los Trabajadores , por medio de la presente se le comunica que con esta misma fecha queda Vd. DESPEDIDO de la empresa.

De la presente sanción se procede a informar al Comité de Empresa del centro de Trabajo al que Vd. pertenece'.

TERCERO.En relación a los concretos hechos relatados en la carta de despido, se declara probado:

El día 27 de octubre de 2015, el actor tenía turno de trabajo en su centro de trabajo (ambulatorio de Las Albarizas de Marbella) en horario de 9 de la mañana, hasta las 9 de la mañana del día siguiente.

Durante las primeras horas de su turno, conoció el hecho de que en esa mañana se iba a proceder a la fumigación del centro de trabajo, hecho que no le había sido puesto en conocimiento previamente, y del que tampoco conocían en el centro de trabajo (hecho no controvertido).

La empresa era perfectamente conocedora de la importante sensibilidad/alergia del trabajador a los productos utilizados para la fumigación, hecho que había sido pertinente e insistentemente comunicado por el Sr. Donato , solicitando a los responsables del centro que se adoptaran medidas para evitar situaciones de riesgo para su propia salud, entre las que propuso que se previera con antelación suficiente la fecha de fumigación a fin de cambiar su turno de trabajo (docs. Nº 24 a 27 de su ramo). Consecuencia del dicho conocimiento (que es negado tanto por la empresa como por los testigos por aquélla propuestos), en el ACTA de Reunión de 21 de enero de 2015 (doc. Nº 9 del ramo de la demandada) se recoge como 'Orden del Día 7.- Incidencia de conductor ante la fumigación del centro de salud' en relación directa 'al trabajador D. Donato ', 'Como solución a este problema en caso de que se repita la situación dadaen años anterioresy como medida preventiva para evitar perjuicios para el trabajador, se proponefacilitar el cambio de turnoo incluso de destino durante los días de fumigación si procede, o en último casosustituirle la guardia completa'.

En la mañana del día 27 de octubre de 2015, el trabajador, una vez que supo que ese día se fumigaría el centro de trabajo, se dirigió a su inmediato superior jerárquico, D. Jon (quien desconocía con anterioridad que en esa fecha acudiría la empresa de fumigación), exponiéndole su preocupación por los efectos que la fumigación que iba a llevarse a efecto acarrearía a su salud, habida cuenta su acreditada alergia, con la finalidad de alcanzar una solución. El Sr. Jon que ofreció que cambiara de centro de trabajo, a lo que el trabajador se opuso por las mismas razones que ya había expuesto en ocasiones y con escritos anteriores a la fecha de los hechos, cual es el hecho de que, habiendo prestado servicios siempre en la ciudad de Marbella, cuyas calles conocía perfectamente, suponía un alto riesgo de no cumplir bien con sus tareas de conductor de ambulancia de urgencias (UVI móvil) en otra localidad, cuyos recorridos no le fueran conocidos, por lo que podría provocar retrasos fatales en sus servicios. Ante dicha manifestación, el Sr. Jon le propuso el relevo por otro compañero, con descuento de las horas no trabajadas, solución que fue aceptada por el actor (interrogatorio, testifical de D. Carlos Manuel -miembro del Comité de Empresa-), si bien solicitó que tal relevo lo fuera a partir de las 21 horas - presumiblemente para no 'perder' demasiado dinero con el 'pacto'-.

En cualquier caso, el trabajador acudió también a D. Juan Miguel , Director del Centro de Salud de Las Albarizas, con igual queja y demanda. El Sr. Juan Miguel hizo idéntica propuesta a la realizada por el Sr. Jon respecto al cambio de centro de trabajo, obteniendo idéntica respuesta del trabajador. Según reconoce el testigo, 'la conversación subió de tono por ambas partes...' (sic).No se acredita que se produjera una situación calificable como de 'altercado' alguno durante la dicha reunión.

En circunstancias no fehacientemente acreditadas -no hay prueba directa, salvo meras 'manifestaciones de parte', de que el trabajador 'entrara' al centro de trabajo-, el Sr. Donato sufrió un cuadro agudo de tos irritativa persistente, disnea, náuseas y vómitos tras inhalación de las sustancias de fumigación a las que es alérgico, debiendo ser atendido por los Servicios de Urgencias sel Servicio de UCCU de Marbella a las 18:04 horas del dicho día 27 de octubre de 2015 (doc. 7, 8 a 10 de su ramo).

En la nómina del mes de octubre de 2015, se le ha descontado al trabajador la suma de 209,42 euros correspondientes al descuento de 18,50 horas de presencia.

CUARTO.-El actor tiene interpuestos los siguientes procedimientos judiciales contra la empresa:

demanda de cantidad, registrada con fecha 22/07/2015, turnada al Juzgado de lo Social número 8, autos 638/2015, juicio 17/11/16.

demanda de cantidad registrada con fecha 02/09/15, turnada al Juzgado de lo Social número 5, autos 641/2015, juicio 05/10/16.

demanda de modifficación sustancial de las condiciones de trabajo, registrada con fecha 10/09/15, turnada al Juzgado de lo Social número 8, autos 775/2015, suspendido juicio previsto para el 12/01/16 hasta que se resuelva conflicto colectivo.

QUINTO.-El actor ha tenido una actividad sindical relevante dentro de la empresa por el Sindicato CCOO, siendo integrante de la Comisión Ejecutiva de la Sección Sindical de la empresa. Según afirma rotunda y contundentemente el testigo D. Carlos Manuel -miembro del Comité de Empresa-, 'la empresa conocía la actividad sindical del Sr. Donato desde el 11 de noviembre de 2014 con seguridad' (sic),dato que se confirma documentalmente por el actor en el bloque documental nº 19 de su ramo de prueba.

SEXTO.- En fecha 27 de noviembre de 2015, el actor solicitó la concesión de horas para acudir de testigo a un juicio contra la empresa hoy demandada.

SÉPTIMO.- El mismo día 27 de noviembre de 2015, la empresa inició expediente disciplinario al actor en relación a los hechos ocurridos el 27 de octubre de 2015, del que dió cuenta al trabajador a las 13:21 horas del 27/11/15 y al Comité de Empresa a las 15:02 horas del mismo día (doc.s 20 y 21 de la demandada).

Según acredita el testigo Sr. Carlos Manuel , en el mes comprendido entre el 27 de octubre y el 27 de noviembre de 2015, el Comité de Empresa no recibió notificación alguna por parte de la empresa en relación a los hechos por los que fue expedientado el trabajador.

OCTAVO.- El Gerente de la empresa, Federico , recibió el 4 de noviembre de 2015 un correo electrónico remitido por D. Gumersindo (responsable Prestaciones-UCO del Distrito Sanitario Costa del Sol) del siguiente tenor literal: 'La situación y el comportamiento de vuestro técnico Donato en el Centro de Salud de Las Albarizas lejos de normalizarse tiende a empeorar por lo que nos gustaría conocer si habéis hecho alguna gestión al respecto y en caso contrario cuáles son las previsiones que manejáis para normalizar la situación'. Existe un segundo correo electrónico fechado a 13 de noviembre de 2015 en el que el Sr. Gumersindo hace referencia a un escrito anexo subscrito por el Sr. Juan Miguel (Director del centro de Las Albarizas (folios 14 a 16 del ramo de la empresa).

NOVENO.- Por Auto de 25/05/2016 (folio 95) se admitió -entre otras- la práctica de la prueba documental anticipada solicitada por la parte actora en escrito de 23/05/16 (folios 90 a 93). Requerida la empresa al efecto, no aportó, pese a haberse admitido-, anexo al correo electrónico de 4 de noviembre de 2015 al que se ha hecho referencia en el apartado anterior, documento que ha aportado en la vista.

DÉCIMO.-El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 29/12/15, que se tuvo por intentada sin avenencia el 15 de enero de 2016 (folio 25).

UNDÉCIMO.- Finalizado el período de prueba en la vista, por esta juzgadora se exhortó a las partes a alcanzar un acuerdo. La empresa ofrecía indemnizar al trabajador por el despido; el actor no aceptó la propuesta, y ofreció a la empresa la posibilidad de su readmisión, renunciando a salarios de trámite y a la indemnización de daños morales, lo que fue rechazado por el representante de la demandada.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la nulidad del mismo, condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir, así como al pago de una indemnización cifrada en la suma de 25.000 €, en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero para hacer constar como salario del actor la suma de 1925,12 € mensuales; B) Redacción alternativa del hecho probado segundo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El día 15 de diciembre de 2015, el actor fue despedido mediante carta en la que se expresaba literalmente'; C) Modificación del hecho probado tercero para suprimir las frases ('que es negado tanto por la empresa, como por los testigos por aquella propuestos') y 'No se acredita se produjera una situación calificable como de altercado alguno durante dicha reunión', así como la modificación del apartado 2 de dicho hecho probado para hacer constar que la empresa tampoco tenía conocimiento de que se iba a proceder a la fumigación del centro de trabajo; D) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: 'Además del actor, hay interpuesta asimismo contra la empresa demandas por otros 26 trabajadores, por diversos motivos'; E) Redacción alternativa del hecho probado quinto, el cual quedaría del siguiente tenor: 'El actor es miembro de la Comisión Ejecutiva de la Sección Sindical de CCOO, circunstancia conocida por la empresa desde el 11 de noviembre de 2014, según se confirma mediante los documentos obrantes en autos a los folios 313 y 314 aportados por la propia parte actora'; F) Modificación del hecho probado séptimo para hacer constar que la empresa comunicó al actor mediante burofax la apertura del expediente disciplinario a las 12,46 horas del día 27 de noviembre de 2015; G) Modificación del hecho probado noveno para hacer constar que la empresa aportó la prueba documental que se le había requerido; y H) Redacción alternativa del hecho probado undecimo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Finalizado el período de prueba en la vista, por esta juzgadora se exhortó a las partes alcanzar un acuerdo. La empresa ofrecía indemnizar al trabajador por un despido; el actor no aceptó la propuesta y ofreció a la empresa la posibilidad de su readmisión, lo que fue rechazado por el representante de la demandada'.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A) y D), pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente por lo que se refiere al apartado A) en los recibos de salarios del actor correspondientes a los meses de julio a noviembre de 2015 (folios 404 a 408 de los autos), desprendiéndose de dichos recibos de salarios que el actor percibía mensualmente la cantidad de 1925,12 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin que, por contra, exista la menor prueba acerca del salario alegado en la demanda de 2528,74 €, ya que el mismo se refiere a una supuesta dietas y horas extraordinarias realizadas por el actor que no han quedado acreditadas en la presente litis. Asimismo, debe estimarse la modificación solicitada en el apartado D), pues la misma se desprende de la relación de demandas presentadas por diversos trabajadores contra la empresa demandada y aportada por la propia parte actora (folios 294 a 307 de los autos). Por contra, deben desestimarse el resto de las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas o bien resultan totalmente intrascendentes a los fines discutidos en la presente litis o bien no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende modificar del relato fáctico.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 54 y 55.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , 108.1 y 2 , 109 , 113 , 182.1.a ) y 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 8.12 y 40.1.c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y 24 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que el despido del actor debe ser calificado como procedente, o subsidiariamente como improcedente, y no como nulo, dado que no consta en modo alguno que se haya producido con vulneración de derechos fundamentales, ni se ha probado que se haya vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador y que fuese una represalia de la empresa por las anteriores reclamaciones judiciales planteadas por el demandante y por su actividad sindical en la empresa.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 140/1999 y 168/1999 señala que el artículo 24 de la Constitución otorga una garantía de indemnidad del trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando dichas sentencias que la vulneración de dicho derecho no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procésales, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Señala el Tribunal Constitucional que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de la empresa demandada por el mero hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación del despido debe ser la de nulo, por atentar el mismo al derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador y suponer una violación de la garantía de indemnidad del mismo.

Asimismo, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que, con anterioridad a la fecha del despido del actor el día 15 de diciembre de 2015, el mismo había presentado tres demandas contra la empresa demandada (con fecha 22 de julio de 2015, 2 de septiembre de 2015 y 10 de septiembre de 2015), las cuales se encontraban pendientes de celebrar el acto del juicio en la fecha del despido. Asimismo, consta que el actor se encuentra afiliado al sindicato Comisiones Obreras y que forma parte de la Comisión Ejecutiva de la Sección Sindical de la empresa, conociendo la demandada la actividad sindical del demandante al menos desde el 11 de noviembre de 2014. Finalmente, mediante carta de fecha 15 de diciembre de 2015 la empresa demandada procedió al despido disciplinario del actor, alegando en la misma la existencia de un altercado entre el trabajador y la dirección del Centro de Salud de Las Albarizas (Marbella) en el que prestaba servicios como conductor de ambulancia para la empresa demandada Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., lo que ha provocado una queja por escrito de los responsables del referido Centro de Salud a la empresa demandada en relación a la conducta del trabajador y solicitando la adopción de medidas oportunas; alegándose asimismo en la carta de despido que el demandante había penetrado en el interior del referido Centro de Salud, a pesar de saber que el mismo estaba siendo fumigado, lo que le provocó vómitos, dado su problema de alergia, teniendo que proceder la empresa a enviar de manera inmediata a un relevo para sustituirle en su puesto de trabajo.

La Sala considera que en el supuesto de autos el actor ha acreditado la existencia de esos indicios racionales fácticos sobre la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad alegado, pues el despido del trabajador se produjo poco después de haber presentado el mismo tres demandas contra la empresa demandada, las cuales se encontraban pendientes de resolución en el momento del despido. Ante ello, corresponde a la empresa demandada la carga de probar la existencia de una justificación objetiva y razonable, acerca de la concurrencia de causas bastantes para proceder al despido del trabajador ( artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Pues bien, en el presente caso la empresa no procede al despido disciplinario del actor en base a hechos ficticios o irreales, sino que por contra lo despide en base a hechos ciertos (la existencia de un altercado o discusión con la dirección del Centro de Salud, las quejas formuladas por dicha dirección a la empresa demandada por la conducta del actor y los vómitos sufridos por el mismo al entrar en el interior del Centro de Salud mientras el mismo estaba siendo fumigado, lo que provocó la necesidad de su inmediato relevo en el puesto de trabajo), lo que por si mismo descarta la existencia de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad; siendo cuestión distinta el que dichos hechos alegados en la carta de despido no tengan por si mismos la suficiente gravedad y trascendencia para justificar el despido disciplinario del actor, pues la consecuencia de dicha falta de gravedad no sería la declaración de nulidad del despido, sino simplemente la improcedencia del mismo. Sostener la tesis contraria sería tanto como admitir que siempre que el trabajador hubiese presentado una reclamación judicial contra la empresa con anterioridad al despido disciplinario del mismo no existiría posibilidad alguna de declarar la improcedencia del despido en aquellos casos en que la empresa no lograse acreditar suficientemente los hechos imputados al trabajador en la carta de despido o los mismos no tuviesen la suficiente gravedad para justificar el mismo. A mayor abundamiento, hemos de reseñar que otros muchos trabajadores de la empresa han presentado demandas contra la misma, sin que por ello hayan sido despedidos, así como que la demandada conoce la actividad sindical del actor al menos desde el mes de noviembre de 2014 (es decir desde hace más de un año anterior al momento del despido), sin que durante este tiempo haya adoptado medida alguna contra el trabajador. Igualmente, debe indicarse que el hecho de que la empresa no procediera inmediatamente al despido disciplinario del actor por los hechos acaecidos el 27 de octubre de 2015, sino que esperase hasta el día 15 de diciembre de 2015 para proceder al despido, en modo alguno puede considerarse un indicio acerca de la vulneración de derechos fundamentales alegada, pues ello fue debido a la necesidad de incoar expediente disciplinario y a la circunstancia acreditada de que las quejas de los responsables del Servicio Andaluz de la Salud sobre la conducta del actor no fueron recibidas por la empresa hasta mediados del mes de noviembre de 2015.

En definitiva, en el presente caso nos encontramos ante un despido disciplinario en el que se alegan unas causas concretas para despedir al trabajador, causas que bien no han quedado acreditadas (la supuesta entrada del actor en el interior del Centro de Salud que estaba siendo fumigado, lo que le provocó vómitos y la necesidad de ser relevado su puesto de trabajo) o bien no tienen la suficiente gravedad para justificar el despido (la existencia de una discusión con la dirección del Centro de Salud en que prestaba servicios y las quejas de dicha dirección a la empresa demandada sobre la actitud y conducta del actor). Ahora bien, como hemos indicado anteriormente ello debe dar lugar a la improcedencia del despido y no a la nulidad del mismo. Por tanto, debe estimarse el recurso suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida, declarando el cese del actor como un despido improcedente, con las consecuencias legalmente previstas en los artículos 56 y 57 del Estatuto de los Trabajadores , esto es la opción por parte del empresario, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación devengados desde el momento del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 63,29 € diarios, pudiendo la empresa reclamar posteriormente al Estado el importe de los salarios de tramitación devengados después de los noventa días hábiles siguientes a la presentación de la demanda; o el abono de una indemnización calculada a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 febrero 2012, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 febrero 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

Fallo

Que debemosestimaryestimamosen su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por Asistencia Sanitaria Malagueña S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con fecha 16 de junio de 2016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Donato dicho recurrente contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a optar, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión del trabajador, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 63,29 € diarios, sin perjuicio de poder reclamar posteriormente al Estado el importe de los devengados después de los noventa días hábiles siguientes a la presentación de la demanda, o el abono de una indemnización cifrada en la cantidad de 41.407,48 €, teniendo en cuenta la antigüedad (10 de julio de 2000) y el salario (63,29 € diarios) del actor.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1473-16de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1473-16.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.