Sentencia Social Nº 167/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2009 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00167/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100092, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 87 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Silvio y Juan Luis

Recurrido/s: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 382 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a treinta de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 167/09

En el RECURSO SUPLICACION 87 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. URBANO RANGEL ROMERO, en nombre y representación de D. Juan Luis Y DON Silvio , contra la sentencia de fecha 24/9/08, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 382 /2008, seguidos a instancia de los recurrentes frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A., parte demandada representada por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:"1.- Los actores, Juan Luis y Silvio han venido prestando sus servicios como peones desde el 3-10-05 y desde el 13-12-06 en una planta de tratamiento de residuos por cuenta de la empresa demandada, Fomento de Construcciones y Contratas, domiciliada en Madrid, y dedicada a la actividad de la construcción y oros servicios, percibiendo una retribución diaria última por todos los conceptos, de 44,04 Euros uno y de 41,17 Euros el otro.2.- A partir del mes de Febrero pasado han incurrido en determinados incumplimientos en la ejecución de su trabajo tales como desobediencias, indisciplinas, negligencias, etc., incumplimientos que se detallan en las correspondientes comunicaciones de sus despidos que se tienen expresamente por reproducidas. 3.- El mismo día de dichos despidos, el 31-03, la empresa reconoció la improcedencia de los mismos, poniendo a su disposición el importe de las indemnizaciones correspondientes, 4.984 euros y 4.296 euros, respectivamente, rehusando los actores recibir dichas cantidades, al igual que la comunicación de sus despidos, por lo que fueron firmadas por otros compañeros de trabajo como testigos. Consignadas oportunamente en el Juzgado, fueron percibidas en su momento por los interesados. 4.- A finales de Abril promovieron sendos actos de conciliación en la UMAC por despidos, y al celebrarse el mismo sin resultado alguno, presentaron demanda en el Juzgado de lo Social con idéntica pretensión, interesando en primer término la nulidad de dichos despidos por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad, indemnizad y no discriminación. 5.- A primeros de año tuvieron lugar unas conversaciones entre los directivos de la empresa y los representantes de personal de los trabajadores de diversos centros de trabajo al objeto de ampliar el periodo del disfrute de vacaciones de dicho personal fijado en el Convenio Colectivo de la empresa entre Junio y Octubre. 6.- Tras los despidos de los actores han sido contratados otros dos peones de limpieza con contratos indefinidos."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la pretensión subsidiaria contenida en las demandas formuladas por Juan Luis Y Silvio contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA de los que han sido objeto aquéllos con fecha de 31-02- 08, asi como la extinción de sus respectivas relaciones laborales en la fecha indicada, sin derecho a indemnización por haberla ya percibido, ni a salarios de tramitación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13/2/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara improcedente el despido contra el que reclaman, interponen recurso de suplicación los trabajadores demandantes, insistiendo en la pretensión de que se declare su nulidad, ya formulada en la demanda. En un primer motivo se pretende en el recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, dar nueva redacción al quinto de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, para que lo que conste en él sea que "tras la reunión mantenida en fecha 12 de marzo de 2008 en la Fundación de Relaciones Laborales de Extremadura entre la dirección de la empresa demandada y los representantes legales de los trabajadores sobre la decisión empresarial de modificar los períodos de disfrute de las vacaciones anuales, la representación legal de los trabajadores comunican a la demandada en fecha 28 de marzo de 2008 la decisión de la plantilla de no aceptar la propuesta empresarial por ser perjudicial para la conciliación familiar de los operarios, procediendo la empresa demandad a despedir a los actores el día 31 de marzo de 2008, reconociendo en el mismo día la improcedencia de los despidos", sin que pueda accederse a ello porque la existencia de las conversaciones entre empresa y representantes de los trabajadores y su resultado ya constan en el hecho probado que se trata de modificar y la fecha de los despidos y el reconocimiento de su improcedencia en el tercero.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 14, 24 y 28 de la Constitución, 55.5 y 6 y 4.2 .g) y h) del Estatuto de los Trabajadores, 108.2 LPL y 5 .c) del Convenio nº 158 de la OIT, así como de la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, alegando que los demandantes han proporcionado indicios racionales de que la empresa ha procedido a sus despidos como represalia ante la negativa por parte de los trabajadores a aceptar la modificación de los períodos de disfrute de las vacaciones, sin que la empresa haya acreditado que su decisión se haya fundado en otros motivos razonables.

Los «indicios» de que habla el art. 179.2 LPL , para atribuir la demandado la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probado, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, no son identificables con la mera «sospecha», que consiste en «imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia», sino que los indicios «son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto» (STS 25/03/98, con cita de las SSTS 09/02/96, 15/04/96 y 23/09/96 ), por lo que la misma doctrina habla de «razonables indicios» (STC 101/2000, de 14 /abril, por ejemplo), o de «mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia» (STC 41/1989, de 16/febrero; citada por la STS 04/05/00 ). Y la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia -STS 01/10/96- una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba.

En el caso que nos ocupa, alegándose por los demandantes y ahora recurrentes que su despido vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, no existen esos indicios razonables de que la empresa haya adoptado su decisión porque los despedidos tuvieran intención de iniciar un proceso judicial contra la empresa. Por una parte, es cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia 55/2004, de 19 de abril , con cita de otras anteriores, que "en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del art. 24.1 CE , este Tribunal ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero , citada por la demanda de amparo, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario", pero es que aquí no consta que haya existido ningún proceso en el que los demandantes, antes de la impugnación de sus despidos que estamos tratando, hayan ejercitado acción judicial ninguna contra la empresa ni tampoco que hayan llevado a cabo ningún acto previo o preparatorio de ella; es más, ni cuando se presentó la demanda ni en el acto del juicio, celebrado el 23 de septiembre de 2008, casi seis meses después de los despidos se alegó siquiera que se hubiera efectuado ninguno de esos actos, sin que, como se pretende en el motivo, por tales puedan entenderse esas conversaciones y la posible negativa de los representantes de los trabajadores a aceptar un nuevo calendario de vacaciones propuesto por la empresa; es más, si acudimos a los documentos en que los recurrentes apoyaban el motivo anterior, se alude a una decisión de la mayoría de los trabajadores y ni siquiera consta que entre esa mayoría estuvieran los demandantes. Por ello, no cabe sino mantener el mismo criterio seguido por el juzgador de instancia; como nos dice "es poco creíble que la empresa, ante la negativa de los representantes de los trabajadores hubiera procedido a realizar dos o tres despidos al azar" y, no existiendo esos indicios suficientes de que la decisión empresarial haya tenido por causa el ejercicio del derecho fundamental, no cabe aplicar la regla de la inversión de la carga de la prueba.

Sobre la existencia de tales indicios, se alega en el motivo que los representantes de los trabajadores de la empresa que actuaron en el juicio declararon que un representante de la empresa presente en el mismo acto les manifestó "que si no se aceptaba la propuesta (de modificación de los períodos de disfrute de vacaciones anuales realizada por la empresa) se procedería al despido indiscriminado de dos o tres trabajadores", pero no consta tal circunstancia en la sentencia recurrida y ni tan siquiera se ha intentado introducirla, seguramente porque los recurrentes saben que ello estaría destinado al fracaso porque sólo se podría fundar en un medio de prueba como la testifical, que es inútil a tales propósitos, como se desprende del art. 191.b) LPL .

TERCERO.- Pero es que, además, aquí nos encontramos con otra circunstancia que igualmente determinaría el fracaso de la pretensión de los recurrentes, puesto que el juzgador de instancia, en el segundo de los hechos de su sentencia declara que, a partir del mes anterior a sus despidos, los demandantes incurrieron "en determinados incumplimientos en la ejecución de su trabajo, tales como desobediencias, indisciplinas, negligencias, etc.", que se detallaban en las comunicaciones de los despidos, añadiéndose en el único fundamento de derecho que la empresa ha acreditado tales incumplimientos y aludiendo para ello a la prueba testifical practicada, por lo que, aunque hipotéticamente se hubieran aportado los antes mencionados indicios de la vulneración del derecho fundamental, ha de acudirse a la doctrina también acuñada por el Tribunal Constitucional sobre lo que denomina "despidos pluricausales", respecto a los que ha declarado en Sentencia núm. 7/1993 , de 18 de enero:

"Ahora bien, como señala el recurrente en las Sentencias que cita, este Tribunal viene declarando que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido [SSTC 38/1981, 55/1983, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 21/1992 ]. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Este Tribunal en dos ocasiones, al menos, no ha declarado nula sino improcedente la decisión extintiva, aun concurriendo la sospecha de que la decisión empresarial tuvo un móvil atentatorio de derecho fundamental y pese a que las razones no eran suficientes para adoptar legítimamente la decisión extintiva. Así en la STC 21/1992 en que se consideró que el empresario había alcanzado a probar, frente a los indicios de lesión de libertad sindical, que la causa alegada, concretamente la reiterada impuntualidad del trabajador, pese a que estaba tipificada como falta leve en la ordenanza laboral, constituía una causa real, seria y suficiente de la medida extintiva adoptada, e igualmente, en la STC 135/1990 en que, aun cuando la causa extintiva alegada -la desobediencia de la trabajadora- estaba justificada y por ello resultaba improcedente la medida sancionadora, se estimó, sin embargo, que concurría una causa legal y sería susceptible de calificar como de razonable por sí mismo el despido efectuado. En consecuencia, cuando se ventila un despido «pluricausal», en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio, y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado".

Es decir, en este caso, por un lado, los incumplimientos en que el juzgador de instancia considera que incurrieron los demandantes, si acudimos a como los califica, entran dentro de las causas que, según el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores pueden justificar un despido, y, por otro, aunque, al no poderse determinar si en ellos se dieron la culpabilidad y gravedad suficientes para la sanción impuesta, ya que no se describen en la sentencia, entendiéramos que no hubieran sido susceptibles del despido, ello no determinaría la nulidad de los acordados por la empresa, la cual, al probar tales incumplimientos, habría acreditado también que su actuación no fue contraria al derecho fundamental que se alega como infringido por los demandantes, pues los despidos tuvieron una justificación objetiva y razonable aunque puedan calificarse como improcedentes. Ante ello no puede oponerse que la demandada reconociera esa improcedencia pues es claro que, como razona el juzgador de instancia, es una decisión justificada ante la incertidumbre de que, si los trabajadores reclaman, pueda acreditarse en el juicio la certeza y la gravedad de los incumplimientos en que incurrieron los trabajadores.

Por todo lo expuesto, no cabe sino mantener el rechazo de la declaración de nulidad de los despidos que se contiene en la sentencia recurrida, la cual, en consecuencia, ha de ser confirmada, con desestimación del recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Luis y D. Silvio contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de los recurrentes frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.